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RA 08/2021 - Entscheidung des Monats

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Der BGH kommt im vorliegenden Beschluss zu dem Ergebnis, dass die Garantenstellung aus Ingerenz beim unechten Unterlassungsdelikt ein besonderes persönliches Merkmal i.S.v. § 28 I StGB darstellt.

444 Strafrecht

444 Strafrecht RA 08/2021 Schließlich steht der Qualifizierung der Garantenstellung aus Ingerenz als strafbarkeitsbegründendes besonderes persönliches Merkmal nicht entgegen, dass ihre Entstehung an situative Umstände des Vorverhaltens anknüpft. Hierbei handelt es sich nur um die pflichtenbegründenden Gegebenheiten des Vorgeschehens. Sie sind gerade keine tatbezogenen Umstände der späteren Unterlassungstat, die eine besondere Gefährlichkeit des Täterverhaltens anzeigen oder die Ausführungsart des Delikts beschreiben.“ Das besondere persönliche Merkmal der Garantenstellung aus Ingerenz, das die Strafbarkeit des Haupttäters M begründet, fehlt beim Teilnehmer A, sodass dessen Strafe gem. § 28 I StGB zu mildern ist. IV. Ergebnis A ist strafbar gem. §§ 212 I, 13, 22, 23 I, 27 StGB. Seine Strafe ist jedoch gem. §§ 28 I, 49 I StGB zu mildern. Vgl. hierzu Zimmermann/Schweinberger, JURA INTENSIV, Strafrecht BT II, Rn 159 ff. Vgl. hierzu Schumacher/Schweinberger, JURA INTENSIV, Strafrecht BT I, Rn 177 FAZIT Der Streit um das Verhältnis von Mord und Totschlag und der sich daraus ergebenden Konsequenz für die Anwendung von § 28 StGB ist ein klassisches Examensproblem aus dem Strafrecht, das auch aller Voraussicht nach bis zu einer Gesetzesänderung der §§ 211 ff. StGB aktuell bleiben wird. Neben diesem Streit, der letztlich auf die Frage hinausläuft, ob § 28 I StGB oder § 28 II StGB anzuwenden ist, wird oft übersehen, dass es auch andere Konstellationen gibt, in denen die Anwendung von § 28 StGB problematisch ist, obwohl eindeutig nur einer der beiden Absätze der Norm in Betracht kommt. So ist bei Bandendelikten wie §§ 244 I Nr. 2, 260, 263 V StGB unstreitig, dass die Begehung als Bandenmitglied strafschärfend wirkt und deshalb bei einem Teilnehmer, der nicht selbst Bandenmitglied ist, § 28 I StGB jedenfalls nicht zur Anwendung kommt. Aber auch die Anwendbarkeit von § 28 II StGB ist hier streitig, da teilweise vertreten wird, dass bei den Bandendelikten tatbezogene und nicht persönliche Merkmale strafschärfend wirken, auf die aber auch § 28 II StGB keine Anwendung findet. Bei den unechten Unterlassungsdelikten hingegen ist es eindeutig so, dass die Garantenstellung ein strafbegründendes Merkmal darstellt. Trotzdem ist streitig, ob bei einem Teilnehmer, der selbst kein Garant ist, die Strafe gem. § 28 I StGB zu mildern ist, da teilweise vertreten wird, die Garantenstellung sei kein persönliches, sondern ein tatbezogenes Merkmal (vgl. hierzu die Ausführungen des BGH in der vorliegenden Entscheidung). Der vorliegende Fall ist deshalb als Vorlage für eine – anspruchsvolle – Examensklausur gut geeignet, da hier sowohl das Problem des Verhältnisses von Mord und Totschlag als auch die Anwendbarkeit von § 28 I StGB bzgl. der Garantenstellung in ein- und derselben Strafbarkeitsprüfung relevant werden. © Jura Intensiv Verlags UG & Co. KG

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