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RA Digital - 08/2021

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402 Zivilrecht

402 Zivilrecht RA 08/2021 4. Will der Geschädigte seinen Schaden nicht beheben lassen, ist er auf die Geltendmachung des Minderwertes der beschädigten Sache oder den Ausgleich seiner Vermögensminderung zu verweisen, die nach den Grundsätzen des Vermögensvergleichs vor und nach Schadenseintritt zu bestimmen ist. 5. Die Versagung der fiktiven Schadensberechnung besagt indes nur, dass der Geschädigte gegen den Schädiger eine fiktive Abrechnung nicht mehr einseitig durchsetzen kann. Den Parteien eines Rechtsstreits ist es aber im Rahmen ihrer Dispositionsbefugnis unbenommen, für das Gericht bindend durch einen unwiderruflichen Zwischenvergleich zu bestimmen, dass der streitgegenständliche Schaden, gleich auf welchem rechtlichen Grund er geltend gemacht wird, einheitlich nach den bislang jeweils geltenden Grundsätzen zur fiktiven Schadensberechnung der noch herrschenden Meinung abgerechnet werden soll. Die Spannung steigt: Welche gewichtigen Argumente wird das Gericht vortragen, die wir noch nicht in den BGH-Entscheidungen gelesen haben? Der Bauträgervertrag wurde am 01.01.2018 in § 650u BGB normiert. § 650u I 2 BGB verweist auf das Bauvertragsrecht gem. §§ 650a, 631 BGB – das steht im Gesetz, auch ohne „herrschende Meinung“. Genau zu diesem Unterschied hat sich der V. Zivilsenat in seinem Urteil vom 12.03.2021, V ZR 33/19, Rn 28 = RA 2021, 233 aber hinreichend deutlich eingelassen: Beim Kauf einer Bestandsimmobilie spielen individuelle Leistungsbeschreibungen eine weitaus geringere Rolle als bei einem noch zu errichtenden oder umzubauenden Gebäude. Sie wird im vorhandenen Zustand verkauft, und zwar regelmäßig unter Haftungsausschluss. II. Haftungsausfüllender Tatbestand Fraglich ist, ob K berechtigt ist, gem. § 16 StVG i.V.m. § 249 BGB im Wege des Vorschusses die Nettokosten der Reparatur zu fordern, auch wenn keine Reparatur geplant ist, was allgemein im Schadensrecht „fiktives Abrechnen“ genannt wird. [19] Überzeugend hat der VII. Zivilsenat zur Begründung seiner Kehrtwende darauf hingewiesen, dass eine Schadensbemessung nach fiktiven Mangelbeseitigungskosten das Leistungsdefizit im Werkvertragsrecht – vor allem im Baurecht – nicht mehr zutreffend abbildet und häufig zu einer nach allgemeinen (!) schadensrechtlichen Grundsätzen nicht mehr zu rechtfertigenden Überkompensation des Geschädigten führt, mithin zu einer Bereicherung, die mit dem das gesamte Schadensersatzrecht prägenden Grundsatz der Restitution in Natura oder in Geld ohnedies nie wirklich in Einklang zu bringen war und es zunehmend weniger ist. [21] Nicht gefolgt werden kann allerdings der Auffassung des VII. BGH- Senats und ihm folgend weiterer Senate, dass dies eine Problematik sei, die sich ausschließlich auf die Besonderheiten des Werkvertragsrechts, insbesondere des Bau- und Planungsrechts, beschränke, für alle sonstigen auf gesetzlichen oder vertraglichen Schuldverhältnissen beruhenden Schadensersatzansprüche aber abweichend zu beurteilen sei mit der Maßgabe, dass dem Geschädigten dort auch weiterhin die Möglichkeit der fiktiven Schadensberechnung an die Hand gegeben werden soll. Die Kammer vertritt stattdessen mit der im Vordringen befindlichen Meinung in nunmehr bereits ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass die Aufgabe der fiktiven Schadensabrechnung auf jedwede Art von Schadenersatzansprüchen zu übertragen ist, die, soweit sie auf vertraglich begründeten Schuldverhältnissen beruhen, auf nach dem 01.01.2002 geschlossenen Verträgen und, soweit sie auf gesetzlichen Schuldverhältnissen wie etwa unerlaubter Handlung begründet sind, auf einem ab dem 01.01.2002 eingetretenen Schadensereignis beruhen. [29] Dass diese Auffassung vorzugswürdig ist, mag ein einfaches Beispiel verdeutlichen: [30] Der Käufer erwirbt von einem Bauträger ein Grundstück, der darauf nach Baubeschreibung eine Immobilie zu errichten hat. Es kommt zu Mängeln und schließlich zur Entstehung eines Schadensersatzanspruchs des Käufers. Derartige Verträge unterliegen nach herrschender Meinung jedenfalls insoweit den Bestimmungen des Werkvertragsrechts. Diesem Käufer wäre nun nach der Rechtsprechung der VII. BGH-Senats die vermeintliche Segnung der fiktiven Schadensabrechnung aus der Hand geschlagen und seine Dispositionsfreiheit beschränkt. [31] Erwirbt der gleiche Käufer von einem Verkäufer das gleiche Grundstück mit einer identischen Bestandsimmobilie, treten sodann die gleichen Mängel auf und erwächst dem Käufer nunmehr wiederum ein Schadensersatzanspruch, greifen jetzt kaufrechtliche Bestimmungen mit der Folge, dass dieser Käufer seinen Schaden schlussendlich wieder fiktiv abrechnen kann und man ihm eine Dispositionsfreiheit zubilligt, die man ihm sonst bei Anwendung von Werkvertragsrecht versagt. Eine solche Differenzierung ist rechtsdogmatisch nicht überzeugend zu begründen. [33] Allgemein streitet das Sachargument der Vermeidung von Überkompensation gegen fiktive Schadensabrechnung jedweder Art, gleich, aus welchem rechtlichen Grund sich der Anspruch schlussendlich herleitet. 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RA 08/2021 Zivilrecht 403 Die zur Festhaltung am fiktiven Schadensersatz herangezogene Begründung, es gehe darum, die Dispositionsfreiheit des Geschädigten zu wahren und ihm deshalb ein Wahlrecht zwischen fiktiver oder konkreter Schadensberechnung zuzubilligen, die in dieser Allgemeinheit im Gesetz gar keine Stütze findet, da sie der VII. BGH-Senat sonst nicht hätte übergehen dürfen, erschöpft sich tatsächlich in den gesetzlich bereitgehaltenen Kompensationsmöglichkeiten der Naturalrestitution durch Wiederherstellung des schadensfreien Zustandes oder durch Ausgleich des Wertverlustes, den die beschädigte Sache oder das beeinträchtigte Vermögen durch das Schadensereignis erleidet, allerdings nur bis hin zur Schwelle der Überkompensation, weil ab diesem Punkt die Verpflichtung des Geschädigten aus § 254 BGB zur Schadensminderung oder –geringhaltung greift. Legt man bei dieser Sachlage einmal den Maßstab einer lebensnahen Betrachtungsweise an, wird ein vernünftiger und wirtschaftlich denkender Geschädigter ohnedies nur dann auf die fiktive Schadensabrechnung zurückgreifen, wenn er dadurch einen über die konkrete Schadensbeseitigung hinausgehenden Vermögensvorteil erlangen kann, der vom Grundsatz der Naturalrestitution an sich freilich nicht mehr gedeckt ist. Ein solches Interesse ist daher nicht schutzwürdig, weil es auf eine schadensübergreifende Bereicherung hinausläuft, die das Schadensersatzrecht gerade nicht will. Gesteht man stattdessen dem Geschädigten grundsätzlich, wofür die Kammer eintritt, zur Abfederung des Risikos der Vorfinanzierung einen abrechnungspflichtigen Vorschussanspruch gegen den Schädiger zu, ist schlechterdings kein Sachargument mehr ersichtlich, das ein Festhalten am fiktiven Schadensersatz rechtfertigen könnte. [42] Die Kammer übersieht dabei nicht, dass der für das Kaufrecht zuständige V. BGH-Senat mit Urteil vom 12.03.2021 für kaufrechtlich begründete Schadensersatzansprüche an der Möglichkeit des fiktiven Schadensersatzes festhalten und dem Werkvertragsrecht insoweit dem VII. BGH-Senat folgend einen Sonderstatus zubilligen will. [43] Diese Auffassung kommt nicht nur überraschend. Die Kammer vermag ihr auch in der Sache nicht zu folgen. [50] (...) der V. BGH-Senat akzeptiert nunmehr doch das Auseinanderfallen eines vom Gesetzgeber über §§ 241, 249 ff. BGB einheitlich konzipierten Schadensersatzrechts, wobei Abgrenzungsschwierigkeiten gerade beim Kauf von Immobilien offen erkannt, aber keiner befriedigenden Lösung zugeführt werden. [51] Diese Ungleichbehandlung ist nicht logisch begründbar und beruht auf einem fehlerhaften dogmatischen und der Systematik des BGB widersprechenden Ansatz, nämlich Inhalt und Umfang des Schadensausgleichs nicht aus den für alle schadensersatzrechtlichen Anspruchsgrundlagen „vor die Klammer gezogenen“ Bestimmungen der §§ 249 ff. BGB herzuleiten, sondern von den Anspruchsgrundlagen auszugehen, die jedoch zur Bestimmung von Schadenshöhe und Ermittlung des zur Kompensation Erforderlichen keine eigenen Sonderbestimmungen enthalten, die nach den Grundsätzen der lex spezialis die allgemeinen Bestimmungen der §§ 249 ff. BGB ganz oder teilweise verdrängen. [52] Die Ansiedlung der Schadensersatzvorschriften der §§ 249 ff. BGB im zweiten Buch des BGB (Recht der Schuldverhältnisse) differenziert gerade nicht danach, ob der Schadensersatzanspruch auf einem vertraglich begründeten Schuldverhältnis und seinem Leistungsstörungsrecht nach Jura Intensiv Außerdem begründen bei einem solchen Kauf objektiv nachteilige Eigenschaften nicht zwingend auch einen Sachmangel, wenn sie bauzeittypisch sind. Eine gewagte These der Kammer. Richtig ist hingegen: Bei Eigentumsverletzungen findet die Dispositionsfreiheit des Geschädigten schon allein darin eine Stütze, dass der geschädigte Eigentümer mit der Sache nach Belieben verfahren kann. Er hat demzufolge die Wahl, mit dem verbeulten Auto weiterzufahren und mit dem als Schadensersatz erhaltenen Geld stattdessen eine Party zu feiern oder aber das Auto reparieren zu lassen. Letzteres führt übrigens gem. § 249 II 2 BGB zur Pflicht des Schuldners, auch noch zusätzlich die angefallene Mehrwertsteuer zu zahlen. Man könnte sagen: Fiktives Abrechnen mindert gerade den Schaden! Worin eine „Überkompensation“ liegen soll, erschließt sich nicht. Auch dieser monströse Satz, der auf „vernünftige Menschen“ abstellt, ist eine reine Behauptung und bleibt ohne jede Begründung. Letztlich verweigert die Kammer, die das fiktive Abrechnen auch im Deliktsrecht abschaffen will, Menschen das Recht, selbst über ihr Eigentum zu bestimmen – ein bemerkenswertes Zeugnis obrigkeitsstaatlichen Denkens. Lies hierzu • RA Juni 2018, 293 • RA Juli 2020, 348 • RA Januar 2021, 1 • RA Mai 2021, 229 Das Zubilligen eines Sonderstatus seitens des V. Senates und die daraus nicht erfolgte Vorlage an den Großen Senat in Zivilsachen kann man in der Tat kritisieren. Die folgenden Argumente sprechen aber nicht zwingend gegen das fiktive Abrechnen, das der V. Zivilsenat erlaubt, sondern vielmehr gegen die Abschaffung des fiktiven Abrechnens durch den VIII. Zivilsenat, der seine These von der Überkompensation bis heute nicht nachvollziehbar begründet hat. © Jura Intensiv Verlags UG & Co. KG Inhaltsverzeichnis

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