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RA Digital - 08/2021

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442 Strafrecht

442 Strafrecht RA 08/2021 A hat den Tatbestand der Beihilfe zum versuchten Totschlag durch Unterlassen, §§ 212 I, 13, 22, 23 I, 27 StGB erfüllt. II. Rechtswidrigkeit und Schuld A handelte rechtswidrig und schuldhaft. III. Strafmilderung gem. § 28 I StGB Das Fehlen der Verdeckungsabsicht bei A führt nicht zu einer Strafmilderung gem. § 28 I StGB (s.o.). Allerdings könnte eine solche Strafmilderung aus anderem Grund vorzunehmen sein. BGH, Urteil vom 23.10.2018, 1 StR 454/17, NJW 2019, 1621 BGH, Beschluss vom 22.01.2013, 1 StR 234/12, NZG 2013, 310 BGH, Urteil vom 23.10.2018, 1 StR 454/17, NJW 2019, 1621 BGH, Urteil vom 25.01.1995, 5 StR 491/94, NStZ 1995, 405 BGH, Urteil vom 25.01.1995, 5 StR 491/94, NStZ 1995, 405 „[8] a) Eine Milderung nach § 28 Abs. 1 StGB ist zu gewähren, wenn besondere persönliche Merkmale (§ 14 Abs. 1 StGB) beim Teilnehmer fehlen, welche die Strafbarkeit des Täters begründen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird zwischen täterbezogenen persönlichen Merkmalen, die als besondere persönliche Merkmale im Sinne des § 28 Abs. 1 StGB behandelt werden, und tatbezogenen persönlichen Merkmalen, auf welche die Vorschrift keine Anwendung findet, unterschieden. [9] Die Abgrenzung hängt davon ab, ob das betreffende Merkmal im Schwergewicht die Tat oder die Persönlichkeit des Täters kennzeichnet. Umstände, die eine besondere Gefährlichkeit des Täterverhaltens anzeigen oder die Ausführungsart des Delikts beschreiben, sind in der Regel tatbezogen. Im Bereich der durch Pflichten gekennzeichneten Merkmale ist für die Abgrenzung letztlich maßgeblich, welche Art von Pflicht das Merkmal umschreibt. Handelt es sich um eine vorstrafrechtliche Sonderpflicht, wird eher die Persönlichkeit des Täters gekennzeichnet, ist das Merkmal täterbezogen. Handelt es sich dagegen um ein strafrechtliches, an jedermann gerichtetes Gebot, wird eher die Tat gekennzeichnet, ist das Merkmal tatbezogen. […] [15] c) Eine Strafrahmenverschiebung nach § 28 Abs. 1 StGB ist aber jedenfalls deshalb angezeigt, weil der Angeklagte anders als der Mitangeklagte im Hinblick auf die Erfolgsabwendung keine Garantenstellung aus Ingerenz hatte. Denn diese Garantenstellung ist ein strafbarkeitsbegründendes besonderes persönliches Merkmal im Sinne dieser Vorschrift. Jura Intensiv [16] aa) Der Bundesgerichtshof hat sich zu der Frage, ob die Garantenstellung aus Ingerenz ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 1 StGB ist, noch nicht tragend geäußert. Der 5. Strafsenat hat […] ausdrücklich offengelassen, ob und inwieweit die aus den Garantenstellungen der unechten Unterlassungsdelikte fließenden Pflichten besondere persönliche Merkmale sind. Er hat in diesem Zusammenhang allerdings ausgeführt, dass der Garant, der zur Erfolgsabwendung verpflichtet sei, vielfach die Verantwortung für einen bestimmten Lebensbereich trage und seine Haftung häufig auf einer vorstrafrechtlichen Sonderpflicht mit einem starken persönlichen Einschlag beruhe. [17] bb) In der Literatur werden hierzu unterschiedliche Auffassungen vertreten. Inhaltsverzeichnis © Jura Intensiv Verlags UG & Co. KG

RA 08/2021 Strafrecht 443 [18] Nach einem Teil der Literatur ist die die Handlungspflicht des Täters und seine Strafbarkeit wegen eines unechten Unterlassungsdelikts begründende Garantenstellung generell ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne von § 28 Abs. 1 StGB. Sie charakterisiere den Täter und sei dessen besondere persönliche Verpflichtung zur Erfolgsabwendung. Die Garantenstellung unterscheide sich strukturell nicht von den Pflichten des Amtsträgers oder des Täters der Untreue, die im Rahmen ihrer Aufgaben in gleicher Weise wie der Unterlassungstäter Garanten der ihnen anvertrauten Güter seien. Der Gehilfe habe eine solche täterbezogene Schutzpflicht dagegen nicht, weshalb eine Strafrahmenverschiebung angemessen sei. [19] Die Gegenauffassung lehnt eine Anwendung des § 28 Abs. 1 StGB auf Garantenstellungen ab. Diese hätten lediglich die Funktion, positives Tun und Unterlassen bei der Zurechnung des tatbestandsmäßigen Erfolgs gleichzustellen. Die Begehungstat und die unechte Unterlassungstat hätten denselben Strafrahmen, weshalb die Garantenstellung das Tatunrecht nicht erhöhe. Wenn dem Täter beide Varianten zur Verfügung stünden, erscheine es nicht sachgerecht, dem nicht garantenpflichtigen Teilnehmer eines unechten Unterlassungsdelikts eine Strafmilderung zuzugestehen, dem Teilnehmer an einem durch aktives Tun verwirklichten Tatbestand hingegen nicht. [20] Eine differenzierende Meinung hält jedenfalls die Garantenstellung aus Ingerenz bzw. die Stellung als Überwachungsgarant für kein besonderes persönliches Merkmal. Die Garantenstellung aus Ingerenz sei von der Person des Handelnden losgelöst, weil die Überwachungspflicht an ein pflichtwidriges Vorverhalten anknüpfe. Anders als die anderen Garantenstellungen entstehe sie erst kurz vor der Tat durch situative – also tatbezogene – Umstände. ‚Vortäter‘ könne jedermann sein, ohne die Garantenstellung durch einen besonderen Vertrauensakt erworben zu haben. [21] cc) Der Senat erachtet die Garantenstellung aus Ingerenz als strafbarkeitsbegründendes besonderes persönliches Merkmal im Sinne von § 28 Abs. 1 StGB und schließt sich den Argumenten der erstgenannten Literaturmeinung an. Jura Intensiv [22] Ein Garant aus Ingerenz ist aufgrund seines pflichtwidrigen Vorverhaltens, das die nahe Gefahr des tatbestandsmäßigen Erfolgs verursacht hat, zur Erfolgsabwendung verpflichtet. Diese Verpflichtung ist eine Sonderpflicht mit starkem persönlichen Einschlag. Sie richtet sich nicht an jedermann, sondern nur an denjenigen, der sich vor der Tat pflichtwidrig verhalten und die Gefahr geschaffen hat. Nur der Garant trägt persönlich die Verantwortung für die Abwendung des tatbestandsmäßigen Erfolges. Die Garantenstellung ist ausschließlich in seiner Person verankert und kennzeichnet damit die Persönlichkeit des Unterlassungstäters. Das unterscheidet sie maßgeblich von der im Straftatbestand der unterlassenen Hilfeleistung gemäß § 323c Abs. 1 StGB normierten Hilfspflicht, die für jedermann besteht. Ein struktureller Unterschied zu den Pflichten eines Amtsträgers oder eines Täters der Untreue besteht nicht. Nach den von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Grundsätzen zur Abgrenzung zwischen täter- und tatbezogenen Merkmalen, an denen der Senat festhält, kommt es nicht entscheidend darauf an, ob die vorstrafrechtliche Sonderpflicht auf einem besonderen Vertrauensakt beruht. Schönke/Schröder, StGB, § 30 Rn 28; Rengier, Strafrecht AT, § 51 Rn 9; Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, Rn 873 MüKo, StGB, § 13 Rn 261 ff.; Lackner/ Kühl, § 28 Rn 6 Otto, JURA 2004, 469, 473; Valerius, JURA 2013, 15, 19 BGH, Urteil vom 23.09.1997, 1 StR 430/97, NStZ 1998, 83 © Jura Intensiv Verlags UG & Co. KG Inhaltsverzeichnis

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