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RA Digital - 08/2021

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444 Strafrecht

444 Strafrecht RA 08/2021 Schließlich steht der Qualifizierung der Garantenstellung aus Ingerenz als strafbarkeitsbegründendes besonderes persönliches Merkmal nicht entgegen, dass ihre Entstehung an situative Umstände des Vorverhaltens anknüpft. Hierbei handelt es sich nur um die pflichtenbegründenden Gegebenheiten des Vorgeschehens. Sie sind gerade keine tatbezogenen Umstände der späteren Unterlassungstat, die eine besondere Gefährlichkeit des Täterverhaltens anzeigen oder die Ausführungsart des Delikts beschreiben.“ Das besondere persönliche Merkmal der Garantenstellung aus Ingerenz, das die Strafbarkeit des Haupttäters M begründet, fehlt beim Teilnehmer A, sodass dessen Strafe gem. § 28 I StGB zu mildern ist. Vgl. hierzu Zimmermann/Schweinberger, JURA INTENSIV, Strafrecht BT II, Rn 159 ff. Vgl. hierzu Schumacher/Schweinberger, JURA INTENSIV, Strafrecht BT I, Rn 177 IV. Ergebnis A ist strafbar gem. §§ 212 I, 13, 22, 23 I, 27 StGB. Seine Strafe ist jedoch gem. §§ 28 I, 49 I StGB zu mildern. FAZIT Der Streit um das Verhältnis von Mord und Totschlag und der sich daraus ergebenden Konsequenz für die Anwendung von § 28 StGB ist ein klassisches Examensproblem aus dem Strafrecht, das auch aller Voraussicht nach bis zu einer Gesetzesänderung der §§ 211 ff. StGB aktuell bleiben wird. Neben diesem Streit, der letztlich auf die Frage hinausläuft, ob § 28 I StGB oder § 28 II StGB anzuwenden ist, wird oft übersehen, dass es auch andere Konstellationen gibt, in denen die Anwendung von § 28 StGB problematisch ist, obwohl eindeutig nur einer der beiden Absätze der Norm in Betracht kommt. So ist bei Bandendelikten wie §§ 244 I Nr. 2, 260, 263 V StGB unstreitig, dass die Begehung als Bandenmitglied strafschärfend wirkt und deshalb bei einem Teilnehmer, der nicht selbst Bandenmitglied ist, § 28 I StGB jedenfalls nicht zur Anwendung kommt. Aber auch die Anwendbarkeit von § 28 II StGB ist hier streitig, da teilweise vertreten wird, dass bei den Bandendelikten tatbezogene und nicht persönliche Merkmale strafschärfend wirken, auf die aber auch § 28 II StGB keine Anwendung findet. Bei den unechten Unterlassungsdelikten hingegen ist es eindeutig so, dass die Garantenstellung ein strafbegründendes Merkmal darstellt. Trotzdem ist streitig, ob bei einem Teilnehmer, der selbst kein Garant ist, die Strafe gem. § 28 I StGB zu mildern ist, da teilweise vertreten wird, die Garantenstellung sei kein persönliches, sondern ein tatbezogenes Merkmal (vgl. hierzu die Ausführungen des BGH in der vorliegenden Entscheidung). Der vorliegende Fall ist deshalb als Vorlage für eine – anspruchsvolle – Examensklausur gut geeignet, da hier sowohl das Problem des Verhältnisses von Mord und Totschlag als auch die Anwendbarkeit von § 28 I StGB bzgl. der Garantenstellung in ein- und derselben Strafbarkeitsprüfung relevant werden. Jura Intensiv Inhaltsverzeichnis © Jura Intensiv Verlags UG & Co. KG

RA 08/2021 Referendarteil: Strafrecht 445 Speziell für Referendare Problem: Verwertungsverbot bei versehentlichen Belehrungsfehlern? Einordnung: Beweisverwertungsverbot BGH, Urteil vom 10.02.2021 6 StR 326/20 EINLEITUNG Der Schutz des Zeugen vor Konflikten zwischen prozessualer Wahrheitspflicht und engen sozialen Bindungen, dem das in § 52 StPO eingeräumte Zeugnisverweigerungsrecht dienen soll, wird durch die zum Verstoß gegen Belehrungspflichten entwickelten Grundsätze gewährleistet. Zwar kann aus einem versehentlichen Verstoß gegen die Belehrungspflicht ein Beweisverwertungsverbot folgen; dies kann aber geheilt werden. Mit der vorliegenden Entscheidung bestätigt der BGH die diesbezügliche obergerichtliche Rechtsprechung. SACHVERHALT Vor dem LG wurde ein Verfahren gegen den P und seine Lebensgefährtin, die R geführt. P wurde vorgeworfen, die N, eine Tochter der R, wiederholt sexuell missbraucht zu haben. Im Ermittlungsverfahren wurde die N vor ihren polizeilichen und ermittlungsrichterlichen Vernehmungen darüber belehrt, dass sie im Hinblick auf ihre Mutter R, zeugnisverweigerungsberechtigt sei; ein Zeugnisverweigerungsrecht betreffend den P bestehe jedoch nicht. In einer nachfolgenden Vernehmung durch die Staatsanwältin wurde sie über ihr umfassendes Zeugnisverweigerungsrecht belehrt, das im gesamten Verfahren bestehe und auch schon bei der richterlichen Vernehmung bestanden habe; der Verwertung ihrer früheren Angaben stimmte die N auf entsprechende Nachfrage zu. In der Hauptverhandlung hat die N von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht. Nach ausführlicher Belehrung hat sie jedoch – wie sie anwaltlich beraten zuvor bereits schriftlich mitgeteilt hatte – „sämtliche ihrer Aussagen aus dem Ermittlungsverfahren ‚freigegeben‘“ und bekundet, dass diese „insgesamt verwertet werden“ sollten. Der Verteidiger des P ist der Auffassung, dass die N vor ihren Vernehmungen im Ermittlungsverfahren fehlerhaft belehrt worden ist und ihre Angaben deshalb einem Verwertungsverbot nach § 136a III, § 69 III StPO unterliegen. Zu Recht? Jura Intensiv LEITSATZ (DES BEARBEITERS) § 136a I StPO erfasst nur die Beeinträchtigung der Aussagefreiheit durch gezielten Einsatz unzulässiger Mittel. Eine unvorsätzliche Irreführung ist keine Täuschung iSd § 136a I StPO. LÖSUNG Gemäß § 244 II StPO haben Gerichte in Strafverfahren „zur Erforschung der Wahrheit die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind“. Diese Vorschrift zwingt jedoch nicht zu einer Wahrheitsermittlung um jeden Preis. I. In diesem Zusammenhang ist zwischen Beweiserhebungs- und Beweisverwertungsverboten zu unterscheiden. Während Beweiserhebungsverbote die Gewinnung von Beweismitteln im Strafverfahren einschränken, insb. in der Hauptverhandlung die Pflicht des Gerichts zur Amtsaufklärung (§ 244 II StPO) und das Recht der Staatsanwaltschaft und Verteidigung auf Beweiserhebung begrenzen (§ 244 III 1 StPO), untersagen es die Beweisverwertungsverbote, bestimmte bereits festgestellte Tatsachen bei der Beweiswürdigung und Urteilsfindung zu berücksichtigen. Innerhalb der Beweisverwertungsverbote wird dabei zwischen selbstständigen und unselbstständigen unterschieden. © Jura Intensiv Verlags UG & Co. KG Inhaltsverzeichnis

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