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RA Digital - 12/2020

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670 Referendarteil:

670 Referendarteil: Strafrecht RA 12/2020 hat der Staatsanwalt nicht unternommen. Das LG hat die Erkenntnisse aus fernmündlich angeordneten Durchsuchung für seine Überzeugungsbildung verwertet und A verurteilt. Hat eine zulässige Revision des A Aussicht auf Erfolg? PRÜFUNGSSCHEMA: BEGRÜNDETHEIT EINER REVISION A. Prozessvoraussetzungen und Verfahrenshindernisse B. Verfahrensrügen C. Sachrüge LÖSUNG Soweit in der Rspr. von einem Fortbestehen oder „Wiederaufleben“ der Eilkompetenz der Staatsanwaltschaft und ihrer Ermittlungspersonen im Fall der nicht rechtzeitigen Entscheidung durch den zuständigen Ermittlungs- oder Eilrichter ausgegangen wird (vgl. bspw. BGH, Beschluss vom 11.08.2005, 5 StR 200/05) und im Schrifttum auf der Grundlage einer Unterscheidung zwischen dem „mutwillig“ nicht entscheidenden und dem „umfassend prüfenden“ Ermittlungs- oder Eilrichter differenzierende Lösungen vertreten werden (vgl. Brocke/Herb StraFo 2009, 46 ff.; NStZ 2009, 671 ff.; Trück JZ 2010, 1106 ff.), tragen diese Auffassungen weder der Bedeutung des Richtervorbehalts in Art. 13 II GG hinreichend Rechnung noch beachten sie die Verfassungsgarantie der richterlichen Unabhängigkeit in dem gebotenen Umfang. Das BVerfG lehnt diese Ansätze deshalb ausdrücklich ab (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.06.2015, 2 BvR 2718/10). A. Prozessvoraussetzungen und Verfahrenshindernisse Das Fehlen etwaiger Prozessvoraussetzungen bzw. das Bestehen etwaiger Verfahrenshindernisse ist nicht ersichtlich. B. Verfahrensrügen Das LG könnte seine Überzeugung auf Beweise gestützt haben, die es nicht hätte verwerten dürfen, da sie bei einer Durchsuchung gewonnen worden waren, die unter Verstoß gegen den Richtervorbehalt des § 105 I StPO durchgeführt wurde und daher rechtswidrig war. I. Die fernmündliche Anordnung der Durchsuchung könnte wegen eines Verstoßes gegen § 105 I StPO rechtswidrig sein. Eine gemäß § 105 I StPO erforderliche richterliche Durchsuchungsanordnung lag nicht vor. Fraglich ist, ob der Bereitschaftsstaatsanwalt die sich aus § 105 I StPO ergebenden Eilkompetenz rechtmäßig in Anspruch genommen hat. „[6] Für die wiederholte Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten durch die herbeigerufenen Beamten der Kriminalpolizei nach 20.26 Uhr bedurfte es einer neuen Anordnung. Auf die der „Wohnungsnachschau“ um 18.40 Uhr, bei der es sich in der Sache um eine Wohnungsdurchsuchung gehandelt hat, zugrundeliegende polizeiliche Anordnung, konnte das neuerliche Betreten der Wohnung nicht mehr gestützt werden. Zwar ist diese erste Anordnung nach § 105 I S. 1 StPO zu Recht ergangen, denn aufgrund des Verhaltens des Angeklagten und seiner Mutter bestand zu diesem Zeitpunkt Gefahr im Verzug. Diese Anordnung war aber bereits verbraucht, denn die ausführenden Beamten haben mit dem Verlassen der Wohnung konkludent die Beendigung dieser Durchsuchungsmaßnahme erklärt. [7] Die zweite Durchsuchung war wegen Missachtung des Richtervorbehalts rechtswidrig, weil eine gemäß Art. 13 II GG, § 105 I S. 1 StPO grundsätzlich erforderliche richterliche Durchsuchungsanordnung nicht vorlag und die von der Staatsanwaltschaft in Anspruch genommene Eilkompetenz zu diesem Zeitpunkt nicht mehr bestand. [8] Art. 13 I GG garantiert die Unverletzlichkeit der Wohnung. In diese grundrechtlich geschützte Lebenssphäre greift eine Durchsuchung schwerwiegend ein. Dem entspricht es, dass Art. 13 II GG die Anordnung einer Durchsuchung grundsätzlich dem Richter vorbehält. Nach Art. 13 II Halbsatz 2 GG i.V.m. § 105 I S. 1 StPO dürfen Durchsuchungen ausnahmsweise auch durch die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen Jura Intensiv Inhaltsverzeichnis © Jura Intensiv Verlags UG & Co. KG

RA 12/2020 Referendarteil: Strafrecht 671 (§ 152 GVG) angeordnet werden, wenn Gefahr im Verzug besteht. Gefahr im Verzug ist nur anzunehmen, wenn die richterliche Anordnung nicht mehr eingeholt werden kann, ohne dass der Zweck der Maßnahme - regelmäßig die Sicherung von Beweismitteln - gefährdet würde. Die Strafverfolgungsbehörden müssen dementsprechend regelmäßig versuchen, eine Anordnung des zuständigen Richters zu erlangen, bevor sie eine Durchsuchung beginnen. Nur in Ausnahmesituationen, wenn schon die zeitliche Verzögerung wegen eines solchen Versuchs den Erfolg der Durchsuchung gefährden würde, dürfen sie selbst die Anordnung wegen Gefahr im Verzug treffen, ohne sich zuvor um eine richterliche Entscheidung bemüht zu haben. Für die Frage, ob die Ermittlungsbehörden eine richterliche Entscheidung rechtzeitig erreichen können, kommt es deshalb auf den Zeitpunkt an, zu dem die Staatsanwaltschaft oder ihre Hilfsbeamten eine Durchsuchung für erforderlich hielten. [9] Gemessen daran lag im Zeitpunkt der staatsanwaltlichen Durchsuchungsanordnung um 20.26 Uhr keine Gefahr im Verzug im Sinne des § 105 I S. 1 StPO mehr vor. Spätestens mit dem Eintreffen der Beamten der Kriminalpolizei um 19.10 Uhr stand die Erforderlichkeit einer erneuten Durchsuchung fest. Dabei war den Ermittlungsbehörden bereits aufgrund der um 18.40 Uhr erfolgten „Wohnungsnachschau“ bekannt, dass sich keine Person in der von der Polizei seitdem überwachten Wohnung des festgenommenen Angeklagten aufhielt und deshalb mit einer Beweismittelvernichtung oder anderen Verdunkelungshandlungen nicht (mehr) zu rechnen war. Für die Annahme von Gefahr im Verzug bestand danach kein Raum mehr“. Die fernmündlich angeordnete Durchsuchung war wegen Missachtung des Richtervorbehalts rechtswidrig. II. Fraglich ist, welche Rechtsfolge dies nach sich zieht. „[10] Die Rechtswidrigkeit der auf Anordnung der Staatsanwaltschaft erfolgten Wohnungsdurchsuchung rechtfertigt vorliegend die Annahme eines Verwertungsverbots hinsichtlich der dabei sichergestellten Beweismittel. [11] Die Annahme eines Beweisverwertungsverbots kommt in Betracht, wenn der Richtervorbehalt bewusst missachtet oder seine Voraussetzungen in gleichgewichtig grober Weise verkannt wurden. Jura Intensiv [12] Ein schwerwiegender Verstoß liegt nach den oben geschilderten Umständen vor. Aufgrund der durch die erste Durchsuchung gewonnenen Erkenntnisse gab es für die Annahme von Gefahr im Verzug bei der Anordnung der zweiten Durchsuchung keinerlei tatsächliche Grundlage mehr. Soweit sich der Vertreter der Staatsanwaltschaft bei seiner Annahme, eine richterliche Entscheidung sei innerhalb einer bestimmten Zeitspanne nicht zu erlangen, auf Erfahrungswerte bezüglich der Erlangung von Durchsuchungsbeschlüssen gestützt hat, handelt es sich um nicht auf konkrete Tatsachen gestützte Vermutungen. Die in der Hauptverhandlung vernommene Ermittlungsrichterin hat erklärt, dass sie sich im Regelfall Unterlagen per Fax schicken lasse; wenn eine Übersendung nicht möglich sei, aber auch eine mündliche Anordnung treffen würde. Einen Versuch, Kontakt zu der noch im Dienst befindlichen Richterin aufzunehmen, hat der Staatsanwalt nicht unternommen. Angesichts dieser Vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 12.04.2005, 2 BvR 1027/02; Beschluss vom 16.03.2006, 2 BvR 954/02 und Beschluss vom 20.05.2011, 2 BvR 2072/10 Dem Aspekt eines möglichen hypothetisch rechtmäßigen Ermittlungsverlaufs kommt bei - wie hier - grober Verkennung des Richtervorbehalts ohnehin keine Bedeutung zu. (vgl. dazu bspw. BGH, Urteil vom 06.10.2016, 2 StR 46/15 und Beschluss vom 30.08.2011, 3 StR 210/11). Dieses Argument bleibt grundsätzlich ein taugliches Abwägungskriterium, kann allerdings in Fällen willkürlicher Verfahrensverstöße nicht herangezogen werden. © Jura Intensiv Verlags UG & Co. KG Inhaltsverzeichnis

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