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RA Digital - 01/2016

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54 Referendarteil:

54 Referendarteil: Strafrecht RA 01/2016 nicht begangen hätte, und zwar mit dem Zweck, diese Straftat nachzuweisen, also Beweise für sie zu erlangen und eine Strafverfolgung einzuleiten. Der Grund für dieses Verbot liegt darin, dass es Aufgabe der Ermittlungsbehörden ist, Straftaten zu verhüten und zu untersuchen, und nicht, zu solchen zu provozieren. [21] Im Rahmen der Prüfung, ob die Ermittlungen „im Wesentlichen passiv“ geführt wurden, untersucht der EGMR sowohl die Gründe, auf denen die verdeckte Ermittlungsmaßnahme beruhte, als auch das Verhalten der die verdeckte Maßnahme durchführenden Ermittlungspersonen: Nach Ansicht des EGMR können folgende Verhaltensweisen dafür sprechen, dass die Ermittlungsbehörden den Bereich des passiven Vorgehens verlassen haben: • das Ergreifen der Initiative beim Kontaktieren des Betroffenen, • das Erneuern des Angebots trotz anfänglicher Ablehnung, • hartnäckiges Auffordern zur Tat, • Steigern des Preises über den Durchschnitt oder Vorspiegelung von Entzugserscheinungen, um das Mitleid des Betroffenen zu erregen. Staatliche Tatprovokation, vgl. BGH, Urteil vom 30.05.2001, 1 StR 42/01; Urteil vom 18.11.1999, 1 StR 221/99; Urteil vom 11.12.2013, 5 StR 240/13. [22] Insoweit stellt der Gerichtshof zunächst darauf ab, ob es objektive Anhaltspunkte für den Verdacht gab, dass der Betroffene bereits an kriminellen Aktivitäten beteiligt oder der Begehung von Straftaten zugeneigt war. Dabei spielt es eine Rolle, ob der Betroffene vorbestraft ist und bereits ein Ermittlungsverfahren gegen ihn eingeleitet worden war. Darüber hinaus kann im Rahmen dieser Prüfung, je nach den Umständen des konkreten Falles, nach Ansicht des Gerichtshofs Folgendes für eine Tatgeneigtheit sprechen: die zu Tag getretene Vertrautheit des Täters mit den im illegalen Betäubungsmittelhandel üblichen Preisen, seine Fähigkeit, kurzfristig Drogen beschaffen zu können, sowie der Umstand, dass er aus dem Geschäft einen finanziellen Vorteil ziehen würde. [23] Bei der Prüfung des Verhaltens der Ermittlungspersonen untersucht der EGMR, ob auf den Betroffenen Druck ausgeübt wurde, die Straftat zu begehen […]. [24] Nach der Rspr. des BGH liegt eine staatliche Tatprovokation vor, wenn ein Verdeckter Ermittler (oder eine von einem Amtsträger geführte Vertrauensperson) über das bloße „Mitmachen“ hinaus in Richtung auf eine Weckung der Tatbereitschaft oder eine Intensivierung der Tatplanung mit einiger Erheblichkeit stimulierend auf den Täter einwirkt. Sie ist nur zulässig, wenn diese gegen eine Person eingesetzt wird, die in einem den § 152 Abs. 2, §160 StPO vergleichbaren Grad verdächtig ist, an einer bereits begangenen Straftat beteiligt gewesen oder zu einer zukünftigen Straftat bereit zu sein. Eine unverdächtige und zunächst nicht tatgeneigte Person darf hingegen nicht in einer dem Staat zurechenbaren Weise zu einer Straftat verleitet werden. Auch bei anfänglich bereits bestehendem Anfangsverdacht kann eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation vorliegen, wenn die Einwirkung auf die Zielperson im Verhältnis zum Anfangsverdacht „unvertretbar übergewichtig“ ist; im Rahmen der erforderlichen Abwägung sind insbesondere Grundlage und Ausmaß des gegen den Betroffenen bestehenden Verdachts, Art, Intensität und Zweck der Einflussnahme sowie die eigenen, nicht fremdgesteuerten Aktivitäten des Betroffenen in den Blick zu nehmen. Jura Intensiv Vorliegend überschritt das Verhalten der Verdeckten Ermittler die vorgesehenen Grenzen. Der Einsatz beschränkte sich nicht auf eine weitgehend „passive Strafermittlung“, sondern stellt eine massive aktive Einwirkung auf B und J dar, die dazu führte, dass sie sich nur deshalb an den Straftaten beteiligten. Die Tathandlungen von B und J waren dabei geprägt davon, den Verdeckten Ermittlern einen Gefallen zu tun; ihr Handeln beruhte zu keinem Zeitpunkt auf eigenem Antrieb. Es handelte sich um ein fremdnütziges Verhalten, Inhaltsverzeichnis

RA 01/2016 Referendarteil: Strafrecht 55 zu dem es nicht gekommen wäre, wären der B und mittelbar auch der J nicht durch die Verdeckten Ermittler unter „Druck“ gesetzt worden. Die Einwirkung auf eine verdächtige Person darf im Verhältnis zum Anfangsverdacht nicht „unvertretbar übergewichtig“ sein. Genau dies war hier aber der Fall. Es bestand allenfalls ein vager Anfangsverdacht gegen B und J, die sich erst bereit erklärten, an den Geschäften mitzuwirken, nachdem die Verdeckten Ermittler das Vertrauen des B gewonnen hatten und diesem vorgespiegelt worden war, sie würden von serbischen Abnehmern bedroht. Es liegt ein deutliches Missverhältnis zwischen dem bestehenden Anfangsverdacht einerseits und den massiven Einwirkungshandlungen der Verdeckten Ermittler vor. II. Fraglich ist, welche Rechtsfolgen das Bestehen einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation bewirkt. [37] Zwar entspricht es der bisher ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass eine unzulässige Tatprovokation kein Verfahrenshindernis nach sich zieht, sondern nur im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen ist. [38] An dieser „Strafzumessungslösung“ hält der Senat angesichts der aktuellen Rspr. des EGMR nicht mehr fest. Die gebotene Berücksichtigung der Rspr. des EGMR führt nach Ansicht des Senats dazu, dass jedenfalls in den Fällen der vorliegenden Art ein Verfahrenshindernis zur Kompensation der Konventionsverletzung erforderlich ist. [39] Der EGMR hat in seiner Entscheidung Furcht gegen Deutschland, mit der erstmals die Strafzumessungslösung der deutschen Rechtsprechung unmittelbar überprüft und als Mittel der Kompensation des Konventionsverstoßes verworfen wurde, erneut betont, das öffentliche Interesse an der Verbrechensbekämpfung rechtfertige nicht die Verwendung von Beweismitteln, die als Ergebnis polizeilicher Tatprovokation gewonnen wurden, denn dies würde den Beschuldigten der Gefahr aussetzen, dass ihm von Beginn an kein faires Verfahren zu Teil wird […]. [45] Danach kommt die Strafzumessungslösung, deren Vereinbarkeit mit der Rspr. des EGMR im Schrifttum von Anfang an umstritten war als Konsequenz rechtsstaatswidriger Tatprovokation nicht mehr in Betracht […]. Jura Intensiv [48] Die danach gebotene Neubewertung der staatlichen Tatprovokation führt bei der erforderlichen schonenden Einpassung der Rechtsprechung des EGMR in das nationale Rechtssystem im vorliegenden Fall zur Annahme eines Verfahrenshindernisses […]. [54] Die Anerkennung eines Verfahrenshindernisses knüpft an die provozierte Tat selbst und daher - anders als ein Beweisverwertungsverbot - an der unmittelbaren Folge des rechtsstaatswidrigen Handelns an. Es führt zur Einstellung des Verfahrens hinsichtlich dieser Tat (§§ 206a, 260 III StPO) und damit zu vergleichbaren Konsequenzen wie der Ausschluss sämtlicher als Ergebnis polizeilicher Tatprovokation gewonnener Beweismittel. Strafzumessungslösung, vgl. BGH, Urteil vom 11.12.2013, 5 StR 240/13. Von Amts wegen zu berücksichtigende Verfahrenshindernisse sind in strafprozessualen Assessorklausuren stets zu beachten, unabhängig davon, ob eine Abschlussverfügung der Staatsanwaltschaft, ein Urteilsentwurf oder ein Gutachten zu den Erfolgsaussichten einer Revision zu fertigen ist. Hohe Klausurrelevanz haben dabei vor allem • Vorliegen eines Strafantrages, • Verfolgungsverjährung, • Strafklageverbrauch, • sachliche Zuständigkeit des Gerichts, • wirksame Anklage, • wirksamer Eröffnungsbeschluss. Der BGH lehnt den möglichen Ansatz des EGMR, wonach alle als Ergebnis polizeilicher Provokation gewonnenen Beweismittel ausgeschlossen werden müssen (Beweisverwertungsverbot) ab. Ein solches Beweisverwertungsverbot stünde mit grundlegenden Wertungen des deutschen Strafrechtssystems nicht in Einklang und führt zu unlösbaren Abgrenzungsschwierigkeiten. [55] Gegen die Annahme eines Verfahrenshindernisses als Folge einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation bestehen auch keine durchgreifenden dogmatischen Einwände nach dem System des nationalen Rechts. Diese Lösung wurde bereits früher von der Rechtsprechung des BGH und Inhaltsverzeichnis

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