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RA Digital - 02/2018

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80 Referendarteil:

80 Referendarteil: Zivilrecht RA 02/2018 So hat der BGH bereits entschieden, dass ein Schwimmmeister, der durch Verletzung der Aufsichtspflicht einen Schwimmer in eine Gefahrenlage gebracht hat, die geeignet war, den eingetretenen Ertrinkungstod herbeizuführen, beweisen muss, dass der Verunglückte auch bei sorgfältiger Überwachung nicht hätte gerettet werden können. Ob tatsächlich eine grob fahrlässige Pflichtverletzung vorlag, konnte der BGH im Ausgangsfall nicht entscheiden, weshalb er das Urteil aufgehoben und die Sache zurückverwiesen hat. Weil keine gesamtschuldnerische Verurteilung beantragt war, musste auf § 840 BGB nicht eingegangen werden. Dies trifft auch auf die von der Beklagten zu 1) wahrgenommene Badeaufsicht zu. Denn die gegebene Interessenlage ist vergleichbar mit der im Arzthaftungsrecht. Die Pflichten der Badeaufsicht dienen wegen der dem Schwimmbetrieb immanenten spezifischen Gefahren für die Gesundheit und das Leben der Badegäste besonders und in erster Linie dem Schutz dieser Rechtsgüter. Die Verletzung der Pflichten der Beklagten zu 1) war vorliegend auch grob fahrlässig, so dass die Beweislastumkehr im konkreten Fall eintritt. Grob fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonderem Maße außer Acht lässt und schon einfachste, ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt worden sind. Der Beklagten zu 1) hätte in Anbetracht ihrer verantwortungsvollen Lage einleuchten müssen, dass es im Falle eines tatsächlichen Unglücksfalls nicht ausreichend ist, zunächst schwimmende Kinder die Situation erkunden zu lassen, sondern selbst ggf. zur Rettung schreiten müssen. Für die bei der Klägerin infolge der Verkehrssicherungspflichtverletzung entstandenen massiven Gesundheitsschäden, die zu einer dauerhaften Pflegebedürftigkeit geführt haben, erscheint das beantragte Schmerzensgeld von 500.000 € angemessen. Die Beklagte zu 2) haftet aus § 831 I BGB, denn die Beklagte zu 1) hat als Verrichtungsgehilfin in Ausführung der Verrichtung den objektiven Tatbestand einer unerlaubten Handlung erfüllt, wofür sich die Beklagte zu 2) nicht exkulpiert hat. Die Beklagte zu 1) war Verrichtungsgehilfin, weil sie im Geschäftskreis der Beklagten zu 2) weisungsgebunden tätig war. Die unerlaubte Handlung trat während der übertragenen Tätigkeit ein. Die Beklagte hat keine Exkulpation i.S.d. § 831 I BGB dargelegt. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 I 1, 709 S. 1, 2 ZPO. FAZIT Der BGH überträgt die Regeln des Arzthaftungsrechts auf diesen Badeunfall und entlastet damit die Geschädigte vom Kausalitätsbeweis. Jura Intensiv Inhaltsverzeichnis © Jura Intensiv Verlags UG & Co. KG

RA 02/2018 NEBENGEBIETE Nebengebiete 81 Arbeitsrecht Problem: Die vorweggenommene Abmahnung Einordnung: Verhältnismäßigkeitsprinzip bei Kündigungen LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 29.06.2017 5 Sa 5/17 EINLEITUNG Eine verhaltensbedingte Kündigung ist keine Sanktion für eine Pflichtverletzung in der Vergangenheit. Sie soll vielmehr den Arbeitnehmer zu künftig vertragsgerechtem Verhalten ermahnen. Für eine verhaltensbedingte Kündigung muss daher – wie für jede andere außerordentliche oder gem. § 1 KSchG sozial gerechtfertigte Kündigung – eine negative Prognose vorliegen. Im Regelfall lässt sich eine negative Prognose im Bereich der verhaltensbedingten Kündigung erst nach einer Abmahnung und einem dann erneuten Pflichtverstoß treffen. Sofern der kündigungsrelevante Sachverhalt also auf ein willentliches, vom Arbeitnehmer steuerbares Verhalten zurückgeht, muss grundsätzlich als milderes Mittel vor Ausspruch der Kündigung abgemahnt werden, vgl. § 314 II BGB. Die Abmahnung dient der Objektivierung der negativen Prognose. Liegt eine ordnungsgemäße Abmahnung vor und verletzt der Arbeitnehmer erneut in vergleichbarer Weise seine arbeitsvertraglichen Pflichten, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Die Abmahnung ist insoweit notwendiger Bestandteil des Prognoseprinzips. Sie ist zugleich aber auch Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsprinzips. Eine vorherige Abmahnung ist unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes – wie § 314 II 2 i.V.m. § 323 II BGB zeigt – ausnahmsweise entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft trotz Abmahnung nicht erwartet werden kann oder es sich um eine solch schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei der eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen werden kann. Jura Intensiv Die Idee einer vorweggenommen Abmahnung ist, dass dem Arbeitnehmer bereits vor einem ersten Pflichtverstoß klargemacht wird, welches Verhalten eine Pflichtverletzung darstellt und dass ein solches Verhalten zu einer Kündigung führen kann. Die vorweggenommene Abmahnung soll den Arbeitgeber also in eine Position bringen, in der er bereits bei einem erstmaligen Pflichtverstoß kündigen kann. Ob und unter welchen Voraussetzungen eine vorweggenommene Abmahnung zulässig ist, ist bisher – soweit ersichtlich – vom BAG noch nicht entschieden worden. SACHVERHALT Der Kläger war als Leiter einer Dienststelle bei der Beklagten angestellt. Er unterschrieb im April 2014 eine „Verpflichtungserklärung zur Einhaltung des Verbots der Privatnutzung von Dienstfahrzeugen“. In dieser wurde festgelegt, dass dienstlich überlassene Fahrzeuge ausschließlich für dienstliche Zwecke zu nutzen und private Fahrten untersagt seien. Der Kläger wurde in der LEITSATZ Eine vorweggenommene Abmahnung kann nur dann eine konkrete Abmahnung nach vorheriger Tatbegehung entbehrlich machen, wenn der Arbeitgeber diese bereits in Ansehung einer möglicherweise bevorstehenden Pflichtverletzung ausspricht, sodass die dann tatsächlich zeitnah folgende Pflichtverletzung des Arbeitnehmers aus Sicht eines besonnenen Arbeitgebers als beharrliche Arbeitsverweigerung angesehen werden kann. Die Abmahnung lässt sich also nicht eindeutig im Prüfungsschema zuordnen. Sie ist einerseits Teil des Prognoseprinzips und andererseits Teil des Verhältnismäßigkeitsprinzips. Vor diesem Hintergrund empfiehlt es sich, die einzelnen Unteraspekte der Prüfung der konkreten Eignung in einer Klausur nicht schematisch „nacheinander“ abzuarbeiten, sondern im Rahmen einer Gesamtabwägung unter Heranziehung aller relevanten Aspekte zu argumentieren. So könnte man z.B. formulieren: „Da X sein vertragswidriges Verhalten nach der Abmahnung fortgesetzt hat, kann von einer negativen Zukunftsprognose und damit von einer Erforderlichkeit der Kündigung im Sinne einer ultima ratio ausgegangen werden.“ Schweinberger, JURA INTENSIV, Arbeitsrecht, Rn 1077 © Jura Intensiv Verlags UG & Co. KG Inhaltsverzeichnis

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