RA Digital - 02/2019

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RA 02/2019 Öffentliches Recht 91 eingetreten ist. […] die Begehung mehrerer Diebstähle weist auf deutliche Probleme des Antragstellers hin, bestehende Eigentumsverhältnisse zu respektieren. Die Begehung einer Urkundenfälschung und das Fahren ohne Fahrerlaubnis runden das Bild einer mit den Gesetzen immer wieder in Konflikt geratenden, Regeln nicht respektierenden Person ab. […]“ Untermauert werden diese Überlegungen dadurch, dass § 34a I 4 Nr. 4 GewO nicht verlangt, dass die Straftaten bei Ausübung des Gewerbes begangen werden. Dem liegt die gesetzgeberische Wertung zugrunde, dass Gegenstand eines Bewachungsunternehmens der Schutz fremden Lebens und Eigentums ist und daher Straftaten gegen das Leben und die körperliche Unversehrtheit sowie Vermögensdelikte per se die Unzuverlässigkeit der betreffenden Person begründen. Demnach vermag der Einwand des A, die begangenen Straftaten beträfen nur den privaten Bereich, die Regelvermutung des § 34a I 4 GewO nicht zu entkräften. Schließlich beruft sich A noch darauf, dass er rein administrative Aufgaben im Rahmen der Unternehmensleitung wahrnimmt, selbst also keine Bewachungen durchführt und somit auch nicht fremde Rechtsgüter gefährden könne. „Rechtlich unerheblich ist dabei auch, dass der Antragsteller mittlerweile unternehmerisch nahezu ausschließlich mit der Fernorganisation der Aufträge befasst sei. Denn allein das momentane faktische Beschäftigungsfeld innerhalb des Bewachungsunternehmens des Antragstellers schließt nicht aus, dass er zukünftig auch selbst wieder Bewachungen durchführt. Daneben können sich die oben aufgezeigten Gefahren auch in administrativer Tätigkeit realisieren, etwa bei der Auswahl der Mitarbeiter oder gar in der Organisation eines Auftrages selbst. Durch eine administrative Tätigkeit in leitender Funktion entfällt nämlich nicht die Nähe zur Gefahrenquelle, da der Antragsteller selbst die Aufträge noch koordiniert.“ Somit ist die Regelvermutung des § 34a I 4 GewO nicht widerlegt, sodass der Versagungsgrund des § 34a I 3 Nr. 1 GewO vorliegt. Jura Intensiv b) Nachträglicher Eintritt Die Tatsachen, die das Vorliegen des Versagungsgrundes begründen, müssen gem. § 49 II 1 Nr. 3 VwVfG nachträglich eingetreten sein. Das könnte hier aufgrund des Umstandes zweifelhaft sein, dass alle Straftaten vor der Erteilung der Bewachungserlaubnis begangen wurden. „[Doch] handelt es sich nicht nur bei der Straftatbegehung, sondern auch bei der Verurteilung der Tat jeweils um eine Tatsache im Sinne des Widerrufsgrundes. […] erst die nach Erteilung der Erlaubnis […] erfolgten Verurteilungen […] führen gemeinsam mit den vorherigen Taten im Rahmen der oben dargestellten Gesamtabwägung zu der getroffenen Prognose.“ Wertung des Gesetzgebers Einwand des A: Er führt nur das Unternehmen, bewacht selbst nichts Schließt nicht aus, dass A irgendwann doch wieder selbst Bewachungen durchführt. Unternehmensleiter kann zudem mittels organisatorischer Maßnahmen fremde Rechtgüter gefährden. Einwand des A: Straftaten wurden vor Erlaubniserteilung verübt Aber: Verurteilungen erfolgten erst nach Erlaubniserteilung Vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2007, 6 C 24.06, juris Rn 39 Somit sind nachträglich Tatsachen eingetreten, die gem. § 49 II 1 Nr. 3 VwVfG die Behörde berechtigen würden, die Bewachungserlaubnis nicht zu erteilen. 2. Gefährdung des öffentlichen Interesses Weiterhin muss gem. § 49 II 1 Nr. 3 VwVfG ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet sein. © Jura Intensiv Verlags UG & Co. KG

92 Öffentliches Recht RA 02/2019 Definition „Gefährdung des öffentlichen Interesses“ (Kues/Baumeister, JURA INTENSIV Skript Allg. VerwR, Rn 219) Öffentliches Interesse folgt aus Funktion des Bewachungsgewerbes Einwand des A: Ermessensnichtgebrauch Aber: Intendiertes Ermessen (vgl. Kues/Baumeister, JURA INTENSIV Skript Allg. VerwR, Rn 224; Ziekow, VwVfG, § 49 Rn 9) Keine Sondersituation des Abweichens vom intendierten Ermessen, vielmehr sogar Ermessensreduzierung auf Null wegen der besonderen Gefährlichkeit eines unzuverlässigen Bewachungsunternehmers. Das öffentliche Interesse ist gefährdet, wenn der Widerruf des Verwaltungsaktes zur Beseitigung oder Verhinderung eines sonst drohenden Schadens für wichtige Gemeinschaftsgüter geboten ist. „[…] Im vorliegenden Fall gefährdet die fehlende Zuverlässigkeit des Antragstellers das Schutzgut der öffentlichen Sicherheit und Ordnung als wichtiges Gemeinschaftsgut. Es wäre mit der besonderen Stellung des Bewachungsgewerbes und seiner polizeiähnlichen Funktion nicht vereinbar, würde der Antragsteller als Bewachungsunternehmer auch in seiner Berufsausübung Eigentumsdelikte begehen […]. Dann wäre der Antragsteller als Bewachungsunternehmer gerade keine Entlastung für die staatlichen Sicherheitsbehörden, sondern eine Belastung für die öffentliche Sicherheit und Ordnung. Seine weitere gewerbliche Berufsausübung angesichts dieser von ihm gezeigten außergewerblichen Verhaltensweisen zu unterbinden, liegt daher im wohlverstandenen öffentlichen Interesse, das ohne den Widerruf der Bewachungserlaubnis des Antragstellers sonst ernstlich gefährdet wäre.“ Damit liegen die Tatbestandsvoraussetzungen des § 49 II 1 Nr. 3 VwVfG vor. 3. Rechtsfolge Auf der Rechtsfolgenseite eröffnet die Ermächtigungsgrundlage ein behördliches Ermessen. Dieses ist nach dem Vorbringen des A von der zuständigen Behörde nicht ausgeübt worden. „[…] Jedoch ist bei dem hier einschlägigen § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG grundsätzlich von einem in Richtung auf einen Widerruf intendierten Ermessen auszugehen. In diesen Fällen kann die Verwaltungsbehörde, will sie intentionsmäßig entscheiden, solange auf Ermessenserwägungen in dem Bescheid verzichten, als der Sachverhalt nicht ausnahmsweise besonderen Anlass gibt. […]“ Jura Intensiv Ein solcher besonderer Anlass ist hier nicht ersichtlich. Vielmehr spricht das Zusammenspiel der Tatbestandsvoraussetzungen (Unzuverlässigkeit in der besonderen Situation des Bewachungsgewerbes, Gefährdung des öffentlichen Interesses) dafür, dass eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegt, d.h. der Widerruf erfolgen musste. Folglich ist es unschädlich, dass die Behörde keine weitergehenden Ermessenserwägungen angestellt hat. Mithin ist der Widerruf der Bewachungserlaubnis des A rechtmäßig. Jüngst erst geprüft in Bad.-Württ., 2. Examen, Termin Dezember 2018, 2. Klausur FAZIT Die Entscheidung sollte Anlass sein, § 49 VwVfG, das intendierte Ermessen und den unbestimmten Rechtsbegriff der Unzuverlässigkeit zu wiederholen. Insbesondere die Unzuverlässigkeit ist ein Tatbestandsmerkmal, das in sehr vielen Gesetzen verwendet wird (z.B. GaststättenG, WaffG, PBefG) und entsprechend häufig in beiden Examina zu prüfen ist. Dabei ist es ganz wichtig, das regelmäßig umfangreiche Vorbringen der Beteiligten vollständig zu würdigen. Typisch ist in diesem Zusammenhang der Einwand des Betroffenen, sein Fehlverhalten beschränke sich auf den privaten Bereich. Das erfordert nämlich eine genaue Prüfung, ob sich daraus Rückschlüsse auf die Gewerbeausübung ergeben. © Jura Intensiv Verlags UG & Co. KG