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RA Digital - 04/2017

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182 Zivilrecht

182 Zivilrecht RA 04/2017 Problem: Geltendmachung von Mängelrechten ohne Abnahme Einordnung: Werkrecht BGH, Urteil vom 19.01.2017 VII ZR 301/13 LEITSÄTZE 1. Der Besteller kann Mängelrechte nach § 634 BGB grds. erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg geltend machen. (Rn. 31) 2. Der Besteller kann berechtigt sein, Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend zu machen, wenn er nicht mehr die (Nach-) Erfüllung des Vertrags verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Allein das Verlangen eines Vorschusses für die Beseitigung eines Mangels im Wege der Selbstvornahme genügt dafür nicht. In diesem Fall entsteht ein Abrechnungsverhältnis dagegen, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten zu wollen. (Rn. 44) EINLEITUNG Gem. § 4 VII 1 Alt. 1 VOB/B hat der Auftragnehmer Leistungen, die schon während der Ausführung als mangelhaft erkannt werden, auf eigene Kosten durch mangelfreie zu ersetzen. In den §§ 634 ff. BGB hingegen ist eine solche Regelung nicht enthalten. Ob dem Besteller im neuen Schuldrecht die Gewährleistungsrechte bei einem reinen BGB-Werkvertrag erst nach erfolgter Abnahme (§ 640 I BGB) zustehen, musste vom BGH in der vorliegenden Entscheidung abschließend entschieden werden. SACHVERHALT (LEICHT ABGEWANDELT) Der Kläger (K) beauftragt den Beklagten (B) 2008 mit der Erneuerung der Fassaden an zwei unter Denkmalschutz stehenden Gebäuden. Die Vertragsparteien vereinbaren, dass die Ausführungen der Fassadenarbeiten jeweils mit einem dampfdiffusionsoffenen Mörtelmaterial sowie einem dampfdiffusionsoffenen Anstrichsystem auszuführen sind. Der Fassadenanstrich des einen Objektes soll mit einem Keim- oder Sikkensfarbenanstrich, die Fassade des anderen Objektes nach Abschluss der Verputzarbeiten mit einem Keimfarbenanstrich, Keim-Granital, erfolgen. Daraufhin führt B die Arbeiten aus. Eine Abnahme der Arbeiten erfolgt nicht. Mit Schreiben vom 04.09.2009 rügt K Mängel an den Objekten und setzt eine Frist zur Mangelbeseitigung bis 30.09.2009. Mit anwaltlichem Schreiben vom 29.10.2009 teilt B dem K mit, dass nach Einschaltung eines Privatsachverständigen eine Mangelhaftigkeit der ausgeführten Arbeiten nicht festzustellen sei. Im November 2009 leitet K daher ein selbständiges Beweisverfahren ein. Der gerichtlich bestellte Sachverständige kommt zu dem Ergebnis, dass die Fassaden nicht mit dem vereinbarten Material gestrichen worden sind. Das tatsächlich verwendete Material weiche qualitativ nachteilig von dem vereinbarten Material ab. Die Sanierungskosten schätzt der Sachverständige auf 28.917 €. Dazu führt er in einem Ergänzungsgutachten aus, dass bei der im Hauptgutachten vorgeschlagenen Sanierung das Risiko bestehe, dass der Putz außerhalb der vertraglichen Gewährleistungsfrist zerstört werde. K verlangt nun von B Mangelbeseitigungskosten i.H.v. 28.917 € als Kostenvorschuss. Zu Recht? Jura Intensiv LÖSUNG A. K gegen B auf Zahlung eines Kostenvorschuss gem. §§ 634 Nr. 2, 637 I, III BGB K könnte gegen B einen Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses i.H.v. 28.917 € gem. §§ 634 Nr. 2, 637 I, III BGB haben. I. Gewährleistungsrechte vor Abnahme Fraglich ist jedoch, ob die Gewährleistungsrechte vorliegend überhaupt Anwendung finden. Denn laut Sachverhalt ist eine Abnahme der Fassadenarbeiten gem. § 640 I BGB seitens K nicht erfolgt. Inhaltsverzeichnis © Jura Intensiv Verlags UG & Co. KG

RA 04/2017 Zivilrecht 183 „III.1.a) Die Frage, ob die Mängelrechte aus § 634 BGB vom Besteller schon vor Abnahme geltend gemacht werden können, ist in Rspr. und Schrifttum umstritten.“ 1. Bisherige Rechtsprechung des BGH „III.1.a) Der Senat hat diese Frage bislang ausdrücklich offen gelassen. Es entspricht aber der Rspr. des Senats, dass im Grundsatz die Abnahme des Werks den maßgebenden Zeitpunkt markiert, ab dem die Mängelrechte des Bestellers aus § 634 BGB eingreifen.“ 2. Ansichten in der Literatur Teilweise wird in der Literatur vertreten, dass die Mängelrechte aus § 634 BGB bereits vor Abnahme bestehen. „III.1.b) aa) Einige wollen dabei diese Mängelrechte schon während der Herstellung gewähren. Andere knüpfen an die Fälligkeit der Werkleistung an. Einige Stimmen im Schrifttum wollen Mängelrechte aus § 634 BGB gewähren, sobald der Unternehmer das Werk hergestellt hat.“ Der überwiegende Teil der Literatur sowie der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung hält grds. die Abnahme für das Entstehen der Mängelrechte aus § 634 BGB für erforderlich. „III.1.b. bb) [Sie] will dem Besteller diese Rechte unter bestimmten Umständen aber auch ohne Abnahme zubilligen. Eine solche Ausnahme wird etwa angenommen, wenn der Unternehmer das Werk hergestellt hat und der Besteller die Abnahme wegen Mängeln zu Recht verweigert. III.1.b. cc) Andere Stimmen in Schrifttum und Rechtsprechung gehen hingegen davon aus, dass Mängelrechte vor Abnahme auch nach Herstellung des Werks und bei berechtigter Abnahmeverweigerung durch den Besteller ausgeschlossen sind.“ Jura Intensiv 3. Stellungsnahme des BGH Der Senat entscheidet nunmehr, dass der Besteller Mängelrechte nach § 634 BGB grds. erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg geltend machen kann. Das beruht auf folgenden Erwägungen: „III.1. c) Ob ein Werk mangelfrei ist, beurteilt sich grds. im Zeitpunkt der Abnahme. Bis zur Abnahme kann der Unternehmer grds. frei wählen, wie er den Anspruch des Bestellers auf mangelfreie Herstellung aus § 631 I BGB erfüllt. Könnte der Besteller bereits während der Herstellungsphase Mängelrechte aus § 634 BGB geltend machen, kann das mit einem Eingriff in dieses Recht des Unternehmers verbunden sein. Allerdings stehen dem Besteller in der Herstellungsphase Erfüllungsansprüche und Rechte des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zur Verfügung, die unter Umständen schon vor Fälligkeit bestehen können, wie § 323 IV BGB zeigt. III.1.c. bb) Bereits der Begriff „Nacherfüllung“ in §§ 634 Nr. 1, 635 BGB spricht dafür, dass die Rechte aus § 634 BGB erst nach der Herstellung zum Tragen kommen sollen. Die Erfüllung des Herstellungsanspruchs aus § 631 I BGB tritt bei einer Werkleistung regelmäßig mit Abnahme ein, § 640 I BGB, sodass erst nach Abnahme von „Nacherfüllung“ gesprochen werden kann. BGH hat die Frage der Anwendbarkeit der §§ 634 ff. BGB vor der Abnahme bislang immer offen gelassen: BGH, Urteil vom 08.07.2010, VII ZR 171/08 Vorwerk, BauR 2003, 1, 10 f.; Weise, NJW-Spezial 2008, 76 f. Palandt/Sprau, BGB, vor § 633 Rn. 7; Messerschmidt/Voit/Drossart, Privates Baurecht, 2. Aufl., § 634 BGB Rn. 3 f.; BeckOGK/Kober, BGB, § 634 Rn. 32 f.; Staudinger/Peters/Jacoby, 2014, BGB, § 634 Rn. 11; Joussen, BauR 2009, 319, 323 ff.; Jauernig/Mansel, BGB, 16. Aufl., § 634 Rn. 3 BGH entscheidet nun abschließend, dass die §§ 634 ff. BGB erst nach der Abnahme des bestellten Werks Anwendung finden. © Jura Intensiv Verlags UG & Co. KG Inhaltsverzeichnis

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