RA Digital - 04/2023

196 Nebengebiete

196 Nebengebiete RA 04/2023 Zu unterscheiden sind die folgenden beiden Fälle: 1.) Der Arbeitgeber kündigt außerordentlich und hilfsweise ordentlich. In diesem Fall darf bei festgestellter Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung keine Umdeutung in eine ordentliche Kündigung geprüft werden, weil diese ja bereits – wenn auch hilfsweise – ausgesprochen wurde. 2.) Der Arbeitgeber kündigt außerordentlich und hat den Betriebsrat hilfsweise zur ordentlichen Kündigung angehört. In diesem Fall gelten die nebenstehenden Ausführungen. die schon nach dem Wortlaut und Kontext des Schreibens vom 10.12.2021 erwartbare Antwort erhalten, dass eine gesonderte Stellungnahme zu der ja auch gesondert mit weiterem Schreiben vom 07.12.2021 erfolgten Anhörung zur ordentlichen Kündigung erfolgen werde, jedenfalls mit dem Schreiben vom 10.12.2021 eine solche noch nicht erfolgt war. Zutreffend hätte die Bekl. somit den Ablauf der Wochenfrist bis 14.12.2021 abwarten müssen und hätte dann vor Ausspruch der ordentlichen Kündigung noch die eigentliche und einzige Stellungnahme des Betriebsrats zu dieser vom 14.12.2021 zur Kenntnis nehmen können und müssen. Dass diese erneut auf den Vorrang der Abmahnung verweist, ist richtig. Sie verweist aber weitergehend auch darauf, dass der Kl. sich zwischenzeitlich am 11.12.2021 tatsächlich habe impfen lassen, was in der Stellungnahme vom 10.12.2021 nur als seine Ankündigung wiedergegeben werden konnte. Insoweit geht die Stellungnahme also hinsichtlich des Informationsgehalts und damit auch der Argumentation zu den Bedenken über die vom 10.12.2021 hinaus. Das war seitens der Bekl. abzuwarten. Ungeachtet der noch ausstehenden Stellungnahme des Betriebsrats zur ordentlichen Kündigung diese zeitgleich mit der außerordentlichen Kündigung auszusprechen, verletzt die Pflichten der Bekl. aus § 102 BetrVG und führt damit zur Unwirksamkeit der Kündigung nach § 102 I 3 BetrVG. FAZIT Diese Konstellation eignet sich sehr gut, um sie in eine Klausur einzubinden. Die Anhörung zur außerordentlichen ist strikt von derjenigen zur ordentlichen Kündigung zu trennen. Wenn die vom Arbeitgeber z.B. ausgesprochene außerordentliche Kündigung unwirksam ist, kann diese nur dann in eine wirksame ordentliche Kündigung umgedeutet (§ 140 BGB) werden, wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat hilfsweise auch zur ordentlichen Kündigung angehört hat. Die Anhörung zur außerordentlichen kann diejenige zur ordentlichen nicht ersetzen und beinhaltet diese auch nicht. Das ist nur anders, wenn der Betriebsrat der außerordentlichen Kündigung explizit zustimmt. In diesem Fall ist nämlich davon auszugehen, dass er der ordentlichen Kündigung erst recht zugestimmt hätte. Steht in einem Sachverhalt, dass der Arbeitgeber außerordentlich kündigt und dass der Betriebsrat auch hilfsweise zur ordentlichen Kündigung angehört wurde, ist dies regelmäßig ein starkes Indiz dafür, dass die außerordentliche Kündigung unwirksam ist. Der Hinweis auf die hilfsweise Anhörung soll nämlich i.d.R. sicherstellen, dass der Prüfling noch zur Prüfung des § 1 KSchG kommt, wo dann i.d.R. ein klarer Schwerpunkt der Klausur liegen wird. Jura Intensiv Inhaltsverzeichnis © Jura Intensiv Verlags UG & Co. KG

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