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RA Digital - 05/2019

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260 Referendarteil:

260 Referendarteil: Öffentliches Recht RA 05/2019 Hierin liegt die Besonderheit des Falles: Es ist nicht das bekannte Merkmal der (Un-)Zuverlässigkeit zu prüfen, sondern es geht um die Frage der Unwürdigkeit des Klägers. BVerfG, Beschluss vom 27.10.2010, 1 BvR 1098/07, juris Es ist zu differenzieren: die Zuverlässigkeit für den Betrieb einer Apotheke ist nicht identisch mit der Zuverlässigkeit zur Ausübung des Apothekerberufs! Das erste ist eine Frage des Gewerberechts, das zweite des Berufsrechts! Eine Unzuverlässigkeit des Klägers im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BApO liegt nicht vor. Insoweit hat der Beklagte den Widerruf zu Recht - wie in der mündlichen Verhandlung ausgeführt bewusst - nicht auf dieses Tatbestandsmerkmal gestützt. Die Begriffe Unwürdigkeit und Unzuverlässigkeit besitzen jeweils eine eigenständige Bedeutung. Der Begriff der Unzuverlässigkeit setzt - im Gegensatz zum Begriff der Unwürdigkeit - eine Zukunftsprognose voraus, dass der Kläger im insoweit maßgeblichen Zeitpunkt der (letzten) Behördenentscheidung, hier also am 16. August 2017, aufgrund der begangenen Verfehlungen nicht die Gewähr dafür bietet, künftig die berufsspezifischen Vorschriften und Pflichten zu beachten. Weiter ist für die Auslegung des Begriffs der Unzuverlässigkeit im Sinne der BApO zu berücksichtigen, dass die apothekenrechtliche Betriebserlaubnis, die im Falle des Klägers durch den - noch nicht bestandskräftigen - Bescheid des Kreises E. vom 16. November 2017 ebenfalls widerrufen wurde, gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 4 ApoG neben dem Besitz der Approbation als Apotheker voraussetzt, dass die für den Betrieb einer Apotheke erforderliche Zuverlässigkeit gegeben ist; dies ist nicht der Fall, wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Antragstellers in Bezug auf das Betreiben einer Apotheke dartun, insbesondere wenn strafrechtliche oder schwere sittliche Verfehlungen vorliegen, die ihn für die Leitung einer Apotheke ungeeignet erscheinen lassen, oder wenn er sich durch gröbliche oder beharrliche Zuwiderhandlung gegen dieses Gesetz, die auf Grund dieses Gesetzes erlassene Apothekenbetriebsordnung oder die für die Herstellung von Arzneimitteln und den Verkehr mit diesen erlassenen Rechtsvorschriften als unzuverlässig erwiesen hat. Aus der Zusammenschau der beiden Vorschriften folgt, dass nicht jeder approbierte Apotheker automatisch die für den Betrieb einer Apotheke erforderliche Zuverlässigkeit besitzt und dass der - hier maßgebliche - Begriff der Unzuverlässigkeit im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BApO nicht deckungsgleich ist mit dem Begriff der Unzuverlässigkeit im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 4 ApoG. Insoweit steht das Urteil der 7. Kammer des erkennenden Gerichts vom 6. Juli 2018 im Verfahren 7 K 5905/17, mit dem die gegen den Widerruf der Betriebserlaubnis gerichtete Klage abgewiesen wurde, weil der Kläger aufgrund der strafrechtlichen Verfehlungen nicht mehr die für den Betrieb einer Apotheke erforderliche Zuverlässigkeit besitze, der Einschätzung der Kammer, dass der Kläger weiter die Zuverlässigkeit zur Ausübung des Apothekerberufs besitzt, nicht entgegen. Der Kläger hat einerseits - schwerwiegend - gegen die jedem Kaufmann und damit auch einem Apotheker obliegenden gewerberechtlichen Pflichten verstoßen, indem er die Finanzbuchhaltung der von ihm geführten Apotheken im Zeitraum Juli 2009 bis April 2012 mittels einer Software manipulierte, für die Veranlagungsjahre 2007 bis 2010 jeweils inhaltlich falsche Steuererklärungen abgab und überdies im Ausland befindliches Kapitalvermögen nicht deklarierte. Andererseits bewegten sich diese Pflichtverstöße nicht im Kernbereich der berufsrechtlichen, sondern im Bereich der gewerberechtlichen Pflichten und teilweise im privaten Bereich (Nichtdeklarierung von Kapitalvermögen). Weiter hat der Kläger bereits bis zum 25. Juli 2016 - also über ein Jahr vor Erlass des streitgegenständlichen Bescheides am 16. August 2017 - vollständige Schadenswiedergutmachung geleistet und auch Nachzahlungen vorgenommen, die über die von der Staatsanwaltschaft bereits ermittelten Jura Intensiv Inhaltsverzeichnis © Jura Intensiv Verlags UG & Co. KG

RA 05/2019 Referendarteil: Öffentliches Recht 261 Beträge hinausgingen. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger, der seit 1988 approbiert ist und bereits seit 1989 die Hauptapotheke (U. -Apotheke) führt, in der Vergangenheit Pflichten des Apothekerberufs verletzt hätte, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. [...] Dass der Kläger darüber hinaus auch als angestellter Apotheker aufgrund der begangenen Verfehlungen nicht mehr die Gewähr dafür bietet, künftig die berufsspezifischen Vorschriften und Pflichten zu beachten, vermag die Kammer aufgrund des festgestellten Sachverhalts nicht zu erkennen. Der Kläger ist auch nicht unwürdig zur Ausübung des Apothekerberufs. Allerdings verstößt die Vorschrift des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BApO wegen des darin enthaltenen Begriffs der Unwürdigkeit - entgegen der Auffassung des Prozessbevollmächtigten des Klägers - nicht gegen das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot. Die Verwendung unbestimmter, der Auslegung und Konkretisierung bedürftiger Begriffe allein stellt noch keinen Verstoß gegen den rechtsstaatlichen Grundsatz der Normklarheit und Justitiabilität dar. Erforderlich ist, dass die von der Norm Betroffenen die Rechtslage erkennen und ihr Verhalten danach einrichten können. Die für die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs der Unwürdigkeit maßgeblichen Gesichtspunkte lassen sich hier aus dem Gesamtzusammenhang, d.h. den dem Apotheker zukommenden Aufgaben und seinen berufsrechtlichen Pflichten entnehmen. Die Kammer vermag sich auch nicht der Auffassung des Klägers, der Begriff der Würde im Zusammenhang mit Berufsverboten sei überholt und verfassungswidrig, weil dieser auch in anderen Berufen - wie etwa bei einem Geschäftsführer einer GmbH - keine Rolle spiele, anzuschließen. Denn diese Sichtweise verkennt wesentliche Unterschiede zwischen einer rein gewerblichen und einer freiberuflichen Tätigkeit in Berufszweigen, denen kraft Gesetzes ein besonderer Auftrag für die Gesundheitsfürsorge des Einzelnen und der Bevölkerung insgesamt zukommt, wie dies bei Ärzten und Apothekern der Fall ist. Jura Intensiv Mit Blick auf den grundgesetzlich gewährleisteten Schutz der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist die Feststellung der Berufsunwürdigkeit jedoch an hohe Voraussetzungen geknüpft. Sie verlangt ein schwerwiegendes Fehlverhalten, das bei Würdigung aller Umstände die weitere Berufsausübung im maßgeblichen Zeitpunkt untragbar erscheinen lässt. Es müssen gravierende Verfehlungen vorliegen, die geeignet sind, das Vertrauen der Öffentlichkeit in den Berufsstand, bliebe das Verhalten für den Fortbestand der Approbation folgenlos, nachhaltig zu erschüttern. Dabei sind die Art der Straftat, das Ausmaß der Schuld und der Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit zu berücksichtigen. Straftaten außerhalb des beruflichen Wirkungskreises können abhängig von der Schwere des Delikts, die Annahme der Unwürdigkeit rechtfertigen, wenn sie zu einem Ansehens- und Vertrauensverlust führen, der den Betroffenen für den ausgeübten Beruf als auf absehbare Zeit untragbar erscheinen lässt. Wenn diese Voraussetzung gegeben ist, ist der im Entzug der Approbation liegende, sehr schwerwiegende Eingriff in die Berufsfreiheit sachlich gerechtfertigt, ohne dass es noch einer zusätzlichen Auseinandersetzung mit individuellen Umständen, wie dem Alter des Da es sich beim Widerruf um eine gebundene Entscheidung handelt, ist es grundsätzlich richtig, dass das Gericht prüft, ob der Bescheid auch aus anderen Gründen (wegen der Unzuverlässigkeit des Klägers) rechtmäßig ist. Allerdings ist zu empfehlen, entsprechende Ausführungen erst im Anschluss an die Verneinung des von der Behörde zugrunde gelegten Tatbestandsmerkmals der Unwürdigkeit zu machen. BVerfG, Beschluss vom 8.9.2017, 1 BvR 1657/17, juris, zu § 5 Abs. 2 i.V.m. § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 der Bundesärzteordnung; BVerwG, Beschluss vom 23.10.2007, 3 B 23/07, juris, zu § 6 Abs. 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BapO Der Einwand der Unbestimmtheit wird von den Betroffenen häufig gegen unbestimmter Rechtsbegriffe im Gesetzestext erhoben. Unterschied zwischen der Ausübung eines Gewerbes und einer freiberuflichen Tätigkeit im Bereich der Gesundheitsfürsorge. Hohe Anforderungen an den Begriff der Unwürdigkeit wegen der Betroffenheit von Art. 12 I GG. © Jura Intensiv Verlags UG & Co. KG Inhaltsverzeichnis

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