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RA Digital - 09/2016

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492 Referendarteil:

492 Referendarteil: Öffentliches Recht RA 09/2016 von der Mitwirkung ausgeschlossen ist, den Vorsitzenden des Ausschusses informiert und eine Entscheidung des Ausschusses herbeigeführt hat. […] Anträge in konkurrentenrechtlichen Verfahren sind schon dann begründet, wenn die Auswahl rechtswidrig ist und eine Auswahl des Antragstellers möglich ist. Er muss also nicht darlegen, dass er hätte ausgewählt werden müssen (was er wegen des behördlichen Auswahlspielraums in aller Regel auch gar nicht kann). Kostentenor: „Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen (ggf. mit klarstellender Ergänzung: ..., die diese selbst trägt).“ Dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung war wegen der Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs schon deshalb stattzugeben, weil die Aussichten, dass die Antragstellerin bei einem ordnungsgemäßen Auswahlverfahren - ohne Berücksichtigung des Antrags der Beigeladenen - zum Zuge kommen könnte, schon wegen ihres erheblichen Punktevorsprungs im Verhältnis zu den übrigen Mitbewerbern (108:60:52) jedenfalls offen sind. Die im Antrag der Antragstellerin formulierte Bedingung, dass ihr Angebot den Zuschlag für den Wochenmarkt in O. erhält, weil die anderen Märkte allein nicht kostendeckend zu führen sind, steht einer Berücksichtigung des Antrags der Antragstellerin auf Festsetzung gerade dieses Markts jedenfalls nicht entgegen. Die Erteilung des Zuschlags für den Markt in O. kann sinnvoll nur als Bedingung der auf die übrigen W1. Wochenmärkte bezogenen Anträge verstanden werden und war ersichtlich so gemeint. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Da der Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO), sind seine außergerichtlichen Kosten nicht erstattungsfähig. […]“ FAZIT Der Beschluss des OVG Münster ist sehr lehrreich. Denn sowohl im Rahmen der Zulässigkeit als auch der Begründetheit werden Rechtsprobleme angesprochen, die sich immer wieder in Examensklausuren finden. Im Zusammenhang mit einem Antrag nach § 123 VwGO in der Konstellation des Konkurrentenstreits ist die Frage nach der Zulässigkeit vorbeugenden Rechtsschutzes ein Standardproblem. Das Gewerberecht und Fragestellungen im Zusammenhang mit der „Festsetzung eines Wochenmarkts“ gehören im materiellen Recht zu den Prüfungsklassikern. Von den Examenskandidaten wird erwartet, dass die Problemkreise um den Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 12 I i.V.m. Art. 3 I GG sicher beherrscht werden. Dabei kommt es – wie immer in den Klausuren des 2. Staatsexamens – auf eine detaillierte Auseinandersetzung mit dem Vorbringen der Beteiligten an. Jura Intensiv Inhaltsverzeichnis

RA 09/2016 STRAFRECHT Strafrecht 493 Problem: Drogenbesitz als Vermögen i.S.d. Strafrechts Einordnung: Vermögensdelikte BGH, Beschluss vom 01.06.2016 2 StR 335/15 EINLEITUNG Die Bestimmung des strafrechtlich geschützten Vermögens ist für zahlreiche Tatbestände relevant, z.B. für §§ 253, 255, 263, 263a, 266 StGB. Der 2. Senat des BGH hat die Absicht, den Besitz an illegalen Drogen nicht als strafrechtlich geschützten Vermögensbestandteil anzusehen. Da dies jedoch von der bisherigen Rechtsprechung des BGH abweichen würde, fragt er bei den anderen BGH-Senaten an, ob diese einer Änderung der Rechtsprechung zustimmen. SACHVERHALT Die drogensüchtigen D und S hatten den Rest ihres Heroinvorrats konsumiert und befürchteten Entzugserscheinungen. Nachdem D vergeblich versucht hatte, Heroin zu kaufen, erfuhr er, dass N damit Handel treibt. Er beschloss, N mit Gewalt zur Herausgabe von Heroin zu zwingen und weihte S in seinen Plan ein; diese erklärte sich damit einverstanden. Ferner gewann D den B dafür, bei dem Überfall mitzuwirken. B, D und S traten die Wohnungstür des N ein. D fragte N sogleich nach „Dope“, worauf dieser erwiderte, dass er keines besitze. Deshalb packte D den N am Kragen und versetzte ihm Schläge mit der Aufforderung: „Gib uns das Zeug raus“. Auch S schlug den N und verlangte die Herausgabe von Heroin. B forderte ebenfalls: „Gib den Stoff raus“. S hielt N auch ein Messer vor das Gesicht und bedrohte ihn damit, was B und D billigten. Nach weiteren Schlägen gab er drei Plomben Heroin mit der Bemerkung heraus: „Hier, könnt ihr haben, mehr habe ich nicht“. B, D und S flohen unter Mitnahme des Heroins. Jura Intensiv Haben B, D und S sich wegen mittäterschaftlicher räuberischer Erpressung, §§ 253 I, 255, 25 II StGB, strafbar gemacht? LEITSÄTZE (DER REDAKTION) Der Senat beabsichtigt zu entscheiden: Die Nötigung zur Herausgabe von Betäubungsmitteln richtet sich nicht gegen das Vermögen des Genötigten und erfüllt daher nicht den Tatbestand der Erpressung. Der Senat fragt bei den anderen Strafsenaten an, ob sie dem zustimmen oder an etwa entgegenstehender Rechtsprechung festhalten. Will ein BGH-Strafsenat von der bisherigen BGH-Rechtsprechung abweichen, so muss er das in § 132 GVG dargelegte Verfahren einhalten: Zunächst muss bei den anderen Senaten angefragt werden, ob diese der beabsichtigten Änderung der Rechtsprechung zustimmen, § 132 III 1 GVG. Widersprechen sie, wird die Frage dem Großen Senat für Strafsachen vorgelegt, der diese Rechtsfrage für alle Senate verbindlich entscheidet, § 132 II GVG. Besetzt ist der Große Senat für Strafsachen mit dem Präsidenten und je zwei Mitgliedern jedes Strafsenats des BGH, § 132 V 1 GVG. PRÜFUNGSSCHEMA: RÄUBERISCHE ERPRESSUNG, §§ 253 I, 255 StGB A. Tatbestand I. Qualifiziertes Nötigungsmittel II. Opferreaktion III. Vermögensnachteil IV. Kausalität I. – II. und II. – III. V. Vorsatz VI. Absicht rechtswidriger und stoffgleicher Bereicherung B. Rechtswidrigkeit und Schuld LÖSUNG Durch den Überfall auf N könnten sich B, D und S wegen mittäterschaftlicher räuberischer Erpressung gem. §§ 253 I, 255, 25 II StGB strafbar gemacht haben. Inhaltsverzeichnis

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