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RA Digital - 09/2016

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496 Strafrecht

496 Strafrecht RA 09/2016 [24] Aufgabe der spezifischen Vermögensdelikte ist es zudem nicht, zur Vermeidung einer sonst zu befürchtenden Strafbarkeitslücke den Rechtsfrieden zu bewahren. Erst recht ist es nicht geboten, den Anwendungsbereich der Vermögensdelikte anhand von kriminalpolitischen Billigkeitserwägungen der Rechtsprechung auszudehnen. […] Illegale Drogen sind – auf dem legalen Markt – wertlos. Beck-OK, StGB, § 253 Rn 9.1 Änderung der Rechtsprechung würde nicht zu einem Widerspruch zwischen Vermögens- und Eigentumsdelikten führen. Engel, NStZ 1991, 520; a.A.: BGH, Beschluss vom 20.09.2005, 3 StR 295/05, NJW 2006, 72 [30] 3. Drogen haben zwar auf dem Schwarzmarkt gerade wegen ihrer Illegalität hohen Wert, auf dem legalen Markt hingegen – solange keine Ausnahmegenehmigung vorliegt – gar keinen Wert. Auch mit Hinweis darauf wird in der Literatur angenommen, dass der unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln nicht zum strafrechtlich geschützten Vermögen zählt. Das ist zur Vermeidung einer faktischen Anerkennung des illegalen Markts und seiner in den Handelsstufen progressiven Wertsetzungen geboten. Schließlich erkennt die Rechtsordnung demjenigen, der unerlaubten Drogenbesitz durch ein Vermögensdelikt verliert, nicht nur keinen zivilrechtlichen Schadensersatzanspruch zu, sondern auch keinen solchen nach dem Wertgefüge des illegalen Markts. [31] 4. Die Anwendung der Vermögensdelikte auf die Entziehung des Drogenbesitzes ist schließlich nicht deshalb geboten, weil in angrenzenden Fällen, in denen dem Opfer die Betäubungsmittel weggenommen werden, ein Eigentumsdelikt vorläge. […] [32] a) Divergenzen zwischen dem Schutz von Eigentum und Vermögen werden auch an anderer Stelle hingenommen […]. [33] b) Der Schutz des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln gegen Wegnahme durch Eigentumsdelikte erscheint zudem seinerseits nicht zwingend. [34] Werden Betäubungsmittel entgegen einem strafrechtlichen Verbot hergestellt, entsteht kraft bürgerlichen Rechts (§§ 950, 953 BGB) jedenfalls kein vollwertiges Eigentum. Die Eigentumsposition des Herstellers besteht praktisch nur aus Pflichten zur Ablieferung an die Behörden oder Vernichtung der Drogen, während seine Rechte gemäß §§ 903, 985 ff. BGB durch die Verbote nach § 29 BtMG ausgeschlossen werden. Das „Recht“ auf Eigentumsaufgabe oder Vernichtung wird durch das Betäubungsmittelgesetz (§ 16 BtMG) zur Pflicht. Nach allem kann das Strafrecht auch mit der Strafdrohung der §§ 242, 249 StGB gegen Wegnahme des – unerlaubten – Besitzes von Betäubungsmitteln keinen sinnvollen Rechtsgüterschutz darbieten. Dies spricht vielmehr für eine teleologische Reduktion der Eigentumsdelikte. [35] Der Hersteller kann das kraft Gesetzes formal erworbene Eigentum an Drogen ohne behördliche Ausnahmegenehmigung nicht durch Rechtsgeschäft wirksam übertragen (§ 134 BGB, §§ 29 ff. BtMG). Er gibt es bei der Veräußerung der Drogen im illegalen Betäubungsmittelhandel preis und glaubt danach regelmäßig als Laie selbst an dessen Verlust. Darin liegt zwar keine Dereliktion (§ 959 BGB). Jedoch erlangt der Erwerber nur einen Gewahrsam ohne eigenes Eigentum […]. Beim formalen Eigentümer verbleibt eine Rechtsposition ohne Substanz; dieser kann insbesondere die Herausgabe (§ 985 BGB) nicht verlangen, weil ihr das Erwerbsverbot des § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG entgegensteht; auch zum Schutz des Eigentümers ist der Einsatz der staatlichen ‚ultima ratio‘ daher nicht geboten.“ Jura Intensiv Inhaltsverzeichnis

RA 09/2016 Strafrecht 497 Es ist nicht davon auszugehen, dass N das Heroin selbst hergestellt hat. Der illegale Besitz daran, den er besaß, stellt keine strafrechtlich geschützte Vermögensposition dar, sodass das Vermögen des N nicht gemindert wurde und somit keine Vermögensverfügung vorliegt. Nach dieser Meinung ist also kein tatbestandliches Opferverhalten gegeben. [3. Stellungnahme] Die Exklusivitätstheorie vermag nicht, zu erklären, warum vis absoluta bei §§ 240; 249 StGB als Tatmittel in Betracht kommt, bei §§ 253 I, 255 StGB hingegen trotz des insofern identischen Wortlauts jedoch nicht. Auch kann sie in Fällen, in denen der Täter ohne Zueignungsabsicht handelt, zu unbilligen Strafbarkeitslücken führen. Der Spezialitätstheorie ist zu folgen. Eine tatbestandliche Opferreaktion liegt vor. III. Vermögensnachteil N müsste einen Vermögensnachteil erlitten haben, d.h. sein Vermögen müsste gemindert worden sein ohne dass er dafür ein Äquivalent erhalten hat. Der Verlust des Heroins stellt jedoch keine Vermögensminderung dar (s.o.), sodass auch kein Vermögensnachteil bei N gegeben ist. IV. Ergebnis B, D und S sind nicht strafbar gem. §§ 253 I, 255, 25 II StGB. FAZIT Die Lösung des Falles entspricht nicht der (noch) aktuellen Rechtsprechung, sondern der vom 2. Strafsenat des BGH beabsichtigten geänderten Rechtsauffassung zum strafrechtlichen Vermögensbegriff. Mit dieser Änderung würde eine über 100 Jahre alte ständige Rechtsprechung aufgegeben. Das Hauptargument der bisherigen Rechtsprechung für den von ihr vertretenen wirtschaftlichen Vermögensbegriff war, dass nur über diese weite Auslegung des Vermögens im Strafrecht straffreie Räume im Ganovenmilieu vermieden werden könnten. Der 2. Senat scheint solche unbilligen Strafbarkeitslücken nicht zu befürchten; wirklich zwingende Argumente für die Neubestimmung des Vermögens hat er aber auch nicht vorgebracht. Die beabsichtigte Änderung der Rechtsprechung würde eine starke Annäherung des BGH an den juristischökonomischen Vermögensbegriff der herrschenden Literatur bedeuten. Es bleibt abzuwarten, wie die anderen BGH-Strafsenate auf diesen Anfragebeschluss reagieren werden. Da der 2. Senat als „Rebellensenat“ gilt und bei den anderen Senaten nur bedingt Sympathien genießt, ist nicht zu erwarten, dass diese der beabsichtigten Änderung zustimmen werden. Das bedeutet, dass der Große Senat für Strafsachen die endgültige Entscheidung darüber fällen wird, ob sich die Rechtsprechung zum Vermögensbegriff tatsächlich ändert. Allerdings gibt bereits der Anfragebeschluss Prüfern einen willkommenen Anlass dazu, in Examensaufgaben wieder einmal die strafrechtlichen Vermögensbegriffe diskutieren zu lassen. Jura Intensiv Nach der aktuellen Rechtsprechung gehört auch der Besitz an illegalen Drogen zum strafrechtlich geschützten Vermögen, sodass der BGH in Fällen wie dem vorliegenden bisher eine Strafbarkeit wegen räuberischer Erpressung angenommen hatte. Hierauf weist der 2. Strafsenat in seinem Anfragebeschluss selbst hin und deshalb ist ein Anfragebeschluss auch überhaupt nur erforderlich. Inhaltsverzeichnis

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