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RA Digital - 11/2021

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586 Nebengebiete

586 Nebengebiete RA 11/2021 B. Anspruch erloschen Der Anspruch könnte gem. § 326 I BGB erloschen sein. Dann müsste bei einem gegenseitigen Vertrag zunächst die Unmöglichkeit der Hauptleistungspflicht gem. § 275 BGB eingetreten sein. I. Vorliegen eines gegenseitigen Vertrages Bei einem Arbeitsvertrag handelt es sich stets um einen gegenseitigen Vertrag. Vgl. Schweinberger, JI-Skript Arbeitsrecht, Rn 25 ff. Diese allgemeinen Überlegungen zum Fixschuldcharakter greifen und gelten unabhängig von der Anzahl der vertraglich geschuldeten Wochenstunden. Es ist eine pauschalisierende Betrachtung nötig, weil die Abgrenzung im Einzelfall (nachholbar oder nicht?!) zu massiver Rechtsunsicherheit führen würde (Schweinberger, JI-Skript Arbeitsrecht, Rn 312). So bereits zu den früheren Grundsätzen der Betriebsrisikolehre: BAG NZA 1999, 1167; ausführlich Schweinberger, JI-Skript Arbeitsrecht, Rn 360 ff. Vgl. Schweinberger, JI-Skript Arbeitsrecht, Rn 360 f., 364. Beispiele für Betriebsstörungen: Energiemangel, Ausfall von anderen Arbeitnehmern, ohne die die Arbeit nicht fortgeführt werden kann, Überschwemmung der Fabrikanlage durch Unwetter, Kabelbrand, Wasserrohrbruch, etc. Fischinger/Hengstberger, NZA 2020, 559, 560 ff.); Fuhlrott/Fischer, NZA 2020, 345, 349; Weller/Lieberknecht/ Habrich, NJW 2020, 1017, 1019; LAG Niedersachsen, NZA-RR 2021, 293 II. Unmöglichkeit der Hauptleistungspflicht Inhalt der Hauptleistungspflicht ist die konkrete Leistung der Dienste. Da das Ladengeschäft wegen der Allgemeinverfügung geschlossen war, konnte K diese konkrete Leistung zunächst nicht erbringen. Damit könnte gem. § 275 I BGB Unmöglichkeit eingetreten sein, wenn die Leistung nicht nachholbar ist. Die Nachholbarkeit würde bei einem Fixschuldcharakter der Arbeitsleistung nicht in Betracht kommen. Da der Arbeitnehmer sich in einem Dauerschuldverhältnis befindet, wird er zumeist nicht in der Lage sein, die Leistung am nächsten Tag zu erbringen, weil er dann bereits die nächste Teilleistung schuldet. Zudem setzt das ArbZG der Nachholung ausgefallener Arbeit Grenzen. Die Hauptleistungspflicht ist somit wegen ihres absoluten Fixschuldcharakters unmöglich geworden. Da die Allgemeinverfügung weder von K noch von Z zu verantworten ist, entfällt nach § 326 I 1 BGB grundsätzlich der Anspruch auf die Gegenleistung. III. Einschränkung der Anwendbarkeit des § 326 I BGB nach der Lehre vom Betriebsrisiko 1. Verhältnis von § 326 I BGB zur Lehre vom Betriebsrisiko Den obigen Ausführungen zufolge würde der Entgeltanspruch gem. § 326 I BGB erlöschen. Etwas anderes gilt jedoch, wenn eine Betriebsstörung nach § 615 S. 3 BGB vorliegt, welche gerade nicht von § 326 I BGB erfasst wird, sondern diesem vorgeht. Jura Intensiv 2. Voraussetzungen der Lehre vom Betriebsrisiko a) Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses Zwischen K und Z besteht ein Arbeitsvertrag. b) Vorliegen einer Betriebsstörung Die Gründe für die Betriebsstörung müssen in der betrieblichen Sphäre liegen. Fraglich ist, ob sich in der Schließung aufgrund der Allgemeinverfügung auch das Betriebsrisiko verwirklicht hat. Nach einer Ansicht trägt der Arbeitgeber grundsätzlich jegliches „neutrale“ Risiko, das weder aus der Sphäre des Arbeitgebers noch derjenigen des Arbeitnehmers stammt. Scheitere der Leistungsvollzug am fehlenden „Arbeitssubstrat“ – hier wegen Schließung des Geschäfts für Kunden –, trage der Dienstberechtigte das Betriebsrisiko. § 615 S. 3 BGB betreffe damit alle Fälle, in denen der Arbeitgeber, sei es aus tatsächlichen, sei es aus rechtlichen Gründen notwendige Arbeitsmittel nicht zur Verfügung stellen könne. Inhaltsverzeichnis © Jura Intensiv Verlags UG & Co. KG

RA 11/2021 Nebengebiete 587 Nach anderer Ansicht ist zu differenzieren. Werde einem individuellen Arbeitgeber zu Zwecken des Gesundheitsschutzes behördlich die Schließung seines Betriebs aufgegeben, trage er das Betriebsrisiko, wenn sie durch die besondere Eigenart des Betriebs bedingt sei. Das gelte bei einer allgemeinen Schließung wegen Smogs zum Beispiel für schadstoffausstoßende Betriebe. Die im Zuge der Pandemie erlassenen Regelungen würden hingegen die generelle Schließung sämtlicher Betriebe anordnen, darunter eine Vielzahl von Einzelhandelsgeschäften und Freizeiteinrichtungen. Dieses Risiko wäre nicht in der besonderen Eigenart der Betriebe angelegt. Die Verbote richteten sich gegen ein Infektionsrisiko, das, wenngleich in unterschiedlichen Graden, so doch flächendeckend praktisch alle Betriebe treffe. Ausgenommen würden nicht Betriebe mit geringer Infektionsgefahr, sondern insbesondere Betriebe, die für die Versorgung der Bevölkerung notwendig seien. Die Verfügungen würden nicht auf ein den zu schließenden Betrieben anhaftendes Risiko, sondern auf das allgemeine Risiko einer Epidemie, das Arbeitgeber nicht einmal abstrakt beherrschen können, reagieren. Der letztgenannten Ansicht ist – mit dem BAG – zu folgen. Der Arbeitgeber trägt nicht das Risiko eines Arbeitsausfalls, wenn zum Schutz der Bevölkerung vor schweren und tödlichen Krankheitsverläufen durch behördliche Anordnungen nahezu flächendeckend alle nicht für die Versorgung der Bevölkerung notwendigen Einrichtungen geschlossen werden. Denn in einem solchen Fall realisiert sich nicht das in einem bestimmten Betrieb angelegte Betriebsrisiko. Vielmehr ist die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung Folge eines hoheitlichen Eingriffs zur Bekämpfung einer die Gesellschaft insgesamt treffenden Gefahrenlage. Dafür ist aber nicht der Arbeitgeber einstands- und zahlungspflichtig. Vielmehr ist es Sache des Staates, für einen adäquaten Ausgleich der den Beschäftigten durch den hoheitlichen Eingriff entstehenden finanziellen Nachteile zu sorgen. Durch den erleichterten Zugang zum Kurzarbeitergeld hat der Staat bereits gezeigt, dass er geeignete Instrumente dazu schaffen kann. Die klagende Arbeitnehmerin erhält ihr Gehalt jedenfalls nicht vom Arbeitgeber gezahlt. IV. Zwischenergebnis Der Lohnanspruch der K ist gem. § 326 I 1 BGB erloschen. Jura Intensiv Sagan/Brockfeld, NJW 2020, 1112, 1116; Bonanni, ArbRB 2020, 110, 115 f.; Schuster/Schunder, NZA Editorial Heft 7/2020 Vom Betriebsrisiko abzugrenzen sind das Wegerisiko und das Wirtschaftsrisiko. Das Wegerisiko bezeichnet das Risiko, dass auf dem Weg zur Arbeit Hindernisse entstehen (z.B. Schneechaos oder „Vulkan-Asche“, Schweinberger, JI-Skript Arbeitsrecht, Rn 320). Dieses trägt grundsätzlich der Arbeitnehmer. Treffen Betriebs- und Wegerisiko zusammen, stellt sich die Frage, ob § 615 S. 3 BGB eine Rechtsgrundverweisung (MK-Henssler, § 615 Rn 36, 108), oder eine bloße Rechtsfolgenverweisung (Junker, ArbR, Rn 290) beinhaltet. Bei einer Rechtsgrundverweisung würde der Arbeitnehmer seinen Lohnanspruch verlieren, weil er gem. § 297 BGB nicht in der Lage wäre, seine Leistung zu erbringen. Das Wirtschaftsrisiko hingegen bezeichnet das Risiko, dass der Arbeitnehmer zwar arbeiten kann, die Arbeitsleistung für den Arbeitgeber aber keinen wirtschaftlichen Wert hat. Dieses Risiko trägt der Gläubiger und mithin der Arbeitgeber. C. Endergebnis K hat gegen Z keinen Anspruch gem. § 611a II BGB auf Lohnzahlung. FAZIT Wäre man zu einem anderen Ergebnis gelangt als das BAG, so wären noch die beiden folgenden Punkte zu prüfen gewesen: 1. Von keiner Seite zu vertretene Störung Die Unmöglichkeit ist von keiner der Parteien zu vertreten. 2. Nichtvorliegen einer anderweitigen Regelung Die Grundsätze über das Betriebsrisiko sind grundsätzlich abdingbar, wozu aber vorliegend nichts ersichtlich ist. © Jura Intensiv Verlags UG & Co. KG Inhaltsverzeichnis

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