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RA Digital - 11/2021

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602 Referendarteil:

602 Referendarteil: Öffentliches Recht RA 11/2021 c) Ist die Bindungswirkung entfallen? Nach § 38 III VwVfG bei „Wegfall der Geschäftsgrundlage“ oder aber durch Rücknahme oder Widerruf gem. §§ 48, 49 VwVfG. § 38 III VwVfG ist dabei lex specialis zu § 49 II Nr. 3 und 4 VwVfG. BVerwG, Urteil vom 25.1.1995, 11 C 29/93, juris Rn 26 Darlegung der allgemeinen Maßstäbe Subsumtion Es folgt eine inzidente Prüfung, ob sich durch die nachträglich bekannt gewordenen Umstände Zweifel an der charakterlichen Eignung des Antragstellers ergeben. Behördlicher Entscheidungsspielraum (OVG Münster, Beschluss vom 13.8.2021, 1 B 1102/21, juris Rn 9) Die Bindungswirkung der Zusicherung ist aber nachträglich gemäß § 38 Abs. 3 VwVfG entfallen. Hiernach ist die Behörde an die Zusicherung nicht mehr gebunden, wenn sich die Sach- oder Rechtslage nach Abgabe der Zusicherung derart ändert, dass die Behörde bei Kenntnis der nachträglich eingetretenen Änderung die Zusicherung nicht gegeben hätte. § 38 Abs. 3 VwVfG enthält einen spezialgesetzlich geregelten Fall des Wegfalls der Geschäftsgrundlage. Diese Regelung geht den Widerrufsgründen des § 49 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4 VwVfG vor. Sie gibt - insoweit ähnlich wie § 49 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4 VwVfG und § 60 VwVfG - in Abwägung des individuellen Vertrauens des Bürgers auf den Bestand einer einmal gegebenen Zusicherung einerseits und des öffentlichen Interesses an der Berücksichtigung nachträglicher Veränderungen der objektiven Sach- oder Rechtslage andererseits dem letztgenannten Gesichtspunkt den Vorrang. Insofern enthält § 38 Abs. 3 VwVfG im Falle nachträglicher Veränderungen der Sach- oder Rechtslage weitere spezielle Grenzen für den Schutz von Vertrauen auf Wirksamkeit und Fortbestand einer einmal gegebenen behördlichen Zusicherung. Die Bindungswirkung entfällt nach dieser Vorschrift unabhängig von der Bekanntgabe einer Aufhebungsentscheidung bereits mit der objektiven Änderung der Sach- oder Rechtslage. Maßgebend dafür, ob solche nachträglichen, rechtsvernichtenden Umstände eingetreten sind, ist ein Vergleich der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der ursprünglichen Zusicherung mit denjenigen im Zeitpunkt der letzten tatrichterlichen Entscheidung. Es kommt dabei nicht auf die subjektiven Vorstellungen des einzelnen Bediensteten an, der die Zusicherung gegeben hat, sondern darauf, ob bei objektiver Betrachtung unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Rechtssätze, deren Vollzug oder Wahrung der zugesicherte Verwaltungsakt dient, zu erwarten wäre, dass die Zusicherung auch in Ansehung der veränderten Umstände erneut gegeben worden wäre. Vorliegend hat sich die Sachlage durch die Ende Juni 2021 bekannt gewordenen Aktivitäten des Antragstellers auf „Facebook“ und „Instagram“ geändert. Bei objektiver Betrachtung kann davon ausgegangen werden, dass die Behörde bei Kenntnis der maßgeblichen Umstände die Einstellungszusage nicht erteilt hätte, da in einer Gesamtschau ihre Einschätzung, es bestünden Zweifel an der charakterlichen Eignung des Antragstellers, rechtlich nicht zu beanstanden ist. Jura Intensiv Nach der für Einstellungsbegehren und auch den Fall der Einstellungszusage einschlägigen Norm des Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Diese Vorschrift gewährt allerdings keinen unbedingten Einstellungsanspruch, sondern vermittelt dem Bewerber lediglich ein grundrechtsgleiches Recht darauf, dass über seinen Antrag auf Zugang zu öffentlichen Ämtern nur nach Maßgabe seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung ermessensfehlerfrei entschieden wird. Die von dem Dienstherrn dabei vorzunehmende Beurteilung der Eignung eines Bewerbers für das angestrebte Amt - hier der charakterlichen Eignung des Antragstellers für das Amt eines Polizeimeisters im Polizeivollzugsdienst des Bundes - ist ein Akt wertender Erkenntnis und unterliegt daher nur einer eingeschränkten gerichtlichen Inhaltsverzeichnis © Jura Intensiv Verlags UG & Co. KG

RA 11/2021 Referendarteil: Öffentliches Recht 603 Überprüfung. Das Gericht hat nur zu überprüfen, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff verkannt, einen unrichtigen Sachverhalt zu Grunde gelegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat. Dabei darf der Dienstherr die Einstellung eines Bewerbers bereits dann ablehnen, wenn berechtigte Zweifel an dessen Eignung bestehen. Die prognostische Entscheidung der Antragsgegnerin, nach der begründete Zweifel an der charakterlichen Eignung des Antragstellers für das angestrebte Amt bestehen, erweisen sich vor diesem Hintergrund als vertretbar und beruht auf einer gesicherten und zutreffenden Tatsachengrundlage. Bereits das Posten eines Fotos einer gegen den Antragsteller gerichteten Fahrverbotsverfügung mit dem Titel: „Da is das ding“, nebst zwei Lachsmileys und einem „Mittelfinger-Emoji“ ist ausreichend, um Zweifel an der charakterlichen Eignung des Antragstellers zu erwecken. Die Zurschaustellung des Fahrverbotes unter Einsatz von Lachsmileys zieht die Sanktion ins Lächerliche und zeigt, dass der Antragsteller den Bußgeldbescheid weder ernst nimmt, noch dessen Besinnungsfunktion erkannt hat. Durch die Nutzung des „Mittelfinger-Emojis“ suggeriert der Antragsteller, der als Polizeimeister selbst rechtliche Verstöße ahnden müsste, dass er rechtliche Vorgaben nicht respektiert. Da der entsprechende Post auf dem Account des Antragstellers immer noch gespeichert war, ist dessen Hinweis darauf, das zugrundeliegende verkehrswidrige Verhalten liege mehr als 1,5 Jahren zurück, ohne Belang. Zumal die Antragsgegnerin im Rahmen ihrer Begründung nicht auf das Fahrverbot selbst abstellte, sondern auf die beschriebene Darstellung in den sozialen Netzwerken. Auch der „Like“ einer Karikatur, die einen Mann zeigt, der sich mit der Regenbogenfahne, die als Symbol der LGBTQ-Szene (Sammelbezeichnung für Personen mit unterschiedlicher sexueller Orientierung oder Geschlechtsidentität) verwendet wird, das Gesäß abwischt, reicht für sich genommen aus, um Zweifel an der charakterlichen Eignung zu wecken. Der Beruf des Polizeimeisters ist im besonderen Maße durch den Kontakt mit Menschen unterschiedlicher ethnischer Herkunft, Religionen und Weltanschauungen, aus allen Gesellschaftsschichten und unterschiedlicher sexueller Orientierungen geprägt. Durch das Klicken auf den zugehörigen „Gefällt-mir-Button“ eines Bildes, mit eindeutig homophobem Inhalt, wird deutlich, dass dem Antragsteller die nötige Toleranz und Neutralität fehlt, um seine Dienstpflicht ohne Ansehung der Person auszuüben. Jura Intensiv Der Antragsteller kann auch objektive Anhaltspunkte, die erkennen lassen, dass in der hypothetischen Situation der Kenntnis der Behörde von den dargelegten Ereignissen diese die Einstellungszusage gleichfalls erlassen hätte, nicht vorweisen; dies geht zu seinen Lasten. Er hat hierzu schon nichts vorgetragen, sondern stützt seine Argumentation maßgeblich auf eine fehlende Sachverhaltsaufklärung und die Behauptung, er habe weder eine rassistische noch homophobe Gesinnung. Unter Berücksichtigung eines objektiven Maßstabs folgt aber bereits aus der rechtlich nicht zu beanstandenden Feststellung der Antragsgegnerin, dass Zweifel an der charakterlichen Eignung bestünden, dass die Behörde bei Kenntnis der zugrundeliegenden Social-Media-Aktivitäten die Zusicherung nicht gegeben hätte. Auch bei einer Orientierung am Wortlaut des § 38 Abs. 3 VwVfG und unterstellter Darlegungslast der Behörde ergäbe sich demnach kein für den Antragsteller günstigeres Ergebnis. Letztlich spricht für eine Hier wird in der Klausur zwar kein Sonderwissen verlangt. Der Grundsatz der eingeschränkten gerichtlichen Prüfungskompetenz und das Recht des Dienstherrn, die Einstellung bereits bei berechtigten Zweifeln an der Eignung abzulehnen, sollten aber bekannt sein. Es folgt die Subsumtion des konkreten Sachverhalts unter Auswertung des Vortrags der Beteiligten und der Berücksichtigung allgemeiner Grundsätze. Hier liegt der Schwerpunkt des Falles. Die Ausführungen des Gerichts zeigen anschaulich, welche Anforderungen an die charakterliche Eignung eines Polizeibewerbers gestellt werden. Leider wird hier nicht ganz deutlich, wen - nach Auffassung des Gerichts - die Darlegungslast trifft, dass in der hypothetischen Situation der Kenntnis der Umstände bei Abgabe die Zusicherung nicht erteilt worden wäre. Dies ist umstritten, wobei die h.M. wohl die Darlegungslast bei dem Zusicherungsempfänger sieht (vgl. BVerwGE 97, 323, 330; Stelkens/ Bonk/Sachs, VwVfG, § 38, Rn 104 f. m.w.N.). © Jura Intensiv Verlags UG & Co. KG Inhaltsverzeichnis

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